BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSXII ZB 171/02 vom19. November 2003in dem Rechtsstreit - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. November 2003 durchdie Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Gerber, SpR. , Fuchs unddie Richterin Dr. Vézinabeschlossen:Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 3. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Rostock vom 11. September 2002 wirdauf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.Dem Kläger wird als Rechtsbeschwerdegegner Prozeßkostenhilfebewilligt und Rechtsanwalt Dr. Kummer beigeordnet.Streitwert: 66.490 Gründe: I.Der Kläger verlangt als Gesamtvollstreckungsverwalter über den Nach-laß des W. von dem Beklagten R. P. P. , W. A. 70, H. ,Räumung und Mietzinszahlung aus einem Mietvertrag vom 6. Mai 1993über eine gewerblich genutzte Halle zum Betrieb eines Teppichhandels. An die-ser Adresse wohnt ein Teppichhändler mit Nachnamen P. , der im Prozeßgeltend macht, er heiße mit Vornamen nur P. , nicht R. P. . Er hat jedocheinen Sohn, der an einer anderen Adresse wohnt und R. P. P. heißt. - 3 -Da seit Juni 1995 wegen behaupteter Mängel keine Miete mehr gezahltworden ist, hat der Kläger mit Schreiben vom 7. November 1997 das Mietver-hältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos gekündigt.Die Klageschrift wurde ausweislich der Zustellungsurkunde vom1. Oktober 1997 dem Beklagten R. P. P. persönlich übergeben. Im Ter-min zur mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz war ausweislich desProtokolls der Beklagte R. P. P. persönlich anwesend. Mit einem nachSchluß der mündlichen Verhandlung des Landgerichts eingegangenen Schrei-ben machte der Beklagte geltend, er heiße P. (nicht R. P. ) P. und batum Berichtigung des Rubrums. Das Landgericht gab der Klage im wesentlichenstatt. Der Antrag auf Berichtigung des Rubrums wurde nicht weiter verfolgt.Gegen dieses Urteil legte der Beklagte Berufung ein, mit der er sich le-diglich in der Sache verteidigte, ohne auf die nach seinem erstinstanzlichenVortrag falsche Angabe seines Vornamens einzugehen. Der Kläger nahm denBerichtigungsantrag aber zum Anlaß, den Verdacht zu äußern, Vater und Sohnbetrieben ein Versteckspiel und wollten sich auf diese Weise der berechtigtenKlageforderung entziehen. Auf seinen Antrag hin verlangte das Oberlandesge-richt von dem Beklagtenvertreter die Vorlage einer Vollmachtsurkunde, aus dersich ergeben sollte, wer ihn beauftragt habe. Da der Beklagtenvertreter einesolche Vollmachtsurkunde nicht vorlegte, verwarf das Oberlandesgericht dieBerufung mit Urteil vom 14. Februar 2000 als unzulässig.Gegen dieses Urteil legte der Sohn R. P. P. Revision ein mit derBegründung, die Klage sei seinem Vater zugestellt worden und sein Vater habeauch das Verfahren in den beiden ersten Instanzen betrieben, er - der Sohn -sei an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen und sei auch nicht Vertragspart-ner des Mietvertrages. Er sei verurteilt worden, ohne daß er die Möglichkeit ge- - 4 -habt habe, sich zu verteidigen. Der Senat hat die Revision durch Urteil vom23. Januar 2002 (XII ZR 91/00) zurückgewiesen und zur Begründung ausge-führt, aus der Zustellungsurkunde ergebe sich, daß die Klage dem Sohn R. P. P. persönlich übergeben worden sei und aus dem Protokoll über dieerstinstanzliche mündliche Verhandlung ergebe sich, daß der Sohn R. P. P. an dieser Verhandlung teilgenommen habe, im Beisein seines Rechtsan-waltes. Der Vater P. sei an dem Verfahren von vornherein nicht beteiligt ge-wesen. Das Berufungsgericht habe die Berufung zu Recht verworfen, da derBeklagte auf eine entsprechende Rüge des Klägers hin keine Prozeßvollmachtvorgelegt habe.Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verfassungsbeschwerde desSohnes R. P. P. gegen diese Entscheidung nicht zur Entscheidung an-genommen. Es hat ausgeführt, nach ständiger Rechtsprechung könne derjeni-ge, der durch eine unrichtige Bezeichnung in einem Vollstreckungstitel betroffensei, obwohl er in dem Prozeß, der zu dem Vollstreckungstitel geführt habe, nichtals Partei beteiligt gewesen sei, denjenigen Rechtsbehelf geltend machen, derzur Beseitigung des Titels gegeben sei. Da das Berufungsgericht die Berufungnur zurückgewiesen habe mit der Begründung, der für den Rechtsmittelführerauftretende Prozeßbevollmächtigte habe seine Vollmacht nicht nachgewiesen,stehe die Rechtskraft dieses Urteils der Zulässigkeit einer Berufung des SohnesR. P. P. nicht entgegen.Daraufhin hat der Sohn R. P. P. am 15. August 2002 erneut Be-rufung eingelegt. Durch den angefochtenen Beschluß hat das Oberlandesge-richt Rostock diese Berufung als unzulässig verworfen. Mit seiner Rechtsbe-schwerde beantragt der Sohn R. P. P. , den angefochtenen Beschlußaufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur Entscheidung in derSache zurückzuverweisen. - 5 -II.Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 522 Abs. 1, 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPOstatthaft und auch sonst zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Be-rufungsgericht hat die - erneute - Berufung des Beklagten R. P. P. zuRecht als unzulässig verworfen.1. Das Berufungsgericht geht von der Annahme des Senatsurteils vom23. Januar 2002 aus, die Klage richte sich von vornherein gegen den Sohn R. P. P. , nicht gegen seinen Vater. Ausgehend davon führt es aus, das Pro-tokoll des Landgerichts über die erstinstanzliche Verhandlung vom 16. Dezem-ber 1998 erbringe als öffentliche Urkunde den vollen Beweis dafür, daß der Be-klagte persönlich mit Rechtsanwalt J. an dieser Verhandlung teilgenommen ha-be (§ 418 Abs. 1 ZPO). Gegenbeweis sei zwar zulässig, der Berufungsführerhabe aber keinen Gegenbeweis angetreten. Es sei deshalb davon auszugehen,daß der Beklagte R. P. P. (der Sohn) über den Rechtsstreit unterrichtetgewesen sei und Rechtsanwalt J. bevollmächtigt gehabt habe. Dafür sprecheauch, daß Rechtsanwalt J. im Termin Auszüge über ein Konto des Sohnes vor-gelegt habe, ohne anzumerken, es handele sich nicht um Auszüge des Be-klagten. Auf diesen Umstand habe der Berufungssenat schon im Urteil vom14. Februar 2000 hingewiesen. Deshalb müsse der Beklagte (der Sohn) dieZustellung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils an Rechtsanwalt J. ge-gen sich gelten lassen. Diese Zustellung habe somit die Berufungsfrist in Laufgesetzt. Außerdem beginne gemäß dem hier einschlägigen § 516 ZPO a.F. dieFrist zur Einlegung der Berufung spätestens mit dem Ablauf von fünf Monatennach Verkündung des Urteils. Da auch diese Frist nicht gewahrt sei, sei die (er-neute) Berufung verfristet und damit unzulässig. - 6 -Dem hilfsweise gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigenStand wegen der Versäumung der Berufungsfrist könne nicht stattgegebenwerden, da er nicht innerhalb von zwei Wochen nach Beseitigung des Umstan-des, der die Einhaltung der Frist verhindert habe, gestellt worden sei (§ 234ZPO). Der Beklagte R. P. P. (der Sohn) trage selbst vor, daß er schonim März 2000 von dem Rechtsstreit erfahren habe, weshalb er ja auch im eige-nen Namen Revision eingelegt habe.Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtlich nicht zu bean-standen und es ist ihnen nichts hinzuzufügen. Da die erneute Berufung jeden-falls deshalb unzulässig ist, weil sie nicht rechtzeitig eingelegt worden ist, ist esnicht erforderlich, auf weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen einzugehen.2. Würde man entgegen den Ausführungen des Senats in dem Urteilvom 23. Januar 2002 die Ansicht vertreten, die Klage sei dem Vater P. zu-gestellt worden, nur mit ihm sei ein Prozeßrechtsverhältnis zustande gekom-men und aus dem erwähnten Protokoll des Landgerichts ergebe sich deshalb,daß er und nicht sein Sohn zusammen mit Rechtsanwalt J. an der Verhandlungteilgenommen habe, würde sich im Ergebnis nichts ändern. Auch in diesemFalle hätte das Berufungsgericht die (erneute) Berufung im Ergebnis zu Recht - 7 -als unzulässig verworfen. In diesem Falle wäre der Sohn R. P. P. näm-lich in erster Instanz an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen und somit auchnicht berechtigt, gegen das ergangene Urteil ein Rechtsmittel einzulegen.HahneGerberSpR. FuchsVézina
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