BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 172/06 vom 27. September 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 114, 116 Satz 1 Nr. 1; InsO 247247 208, 209 Erhebt der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzul344nglichkeit Klage, ist die Frage nach der Bed374rftigkeit der Masse unter Einbeziehung der Altmas-severbindlichkeiten zu beantworten. BGH, Beschluss vom 27. September 2007 - IX ZB 172/06 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Cierniak und Dr. Fischer am 27. September 2007 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Kl344gers wird der Beschluss des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20. September 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Gr374nde: I. Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 31. M344rz 2003 er366ffneten Insolvenz-verfahren 374ber das Verm366gen der N. GmbH (fortan: Schuldnerin). Mit Schreiben vom 26. Februar 2004 zeigte er bei dem Insolvenzgericht Masseun-zul344nglichkeit gem344337 247 208 Abs. 1 InsO an. 1 Unter dem 25. Oktober 2005 hat der Kl344ger - nach Durchf374hrung eines Mahnverfahrens - die Durchf374hrung eines streitigen Verfahrens beantragt, in welchem er von der Beklagten die Zahlung von 26.666,09 200 nebst Zinsen be- 2 - 3 - gehrt. Zugleich hat er die Gew344hrung von Prozesskostenhilfe beantragt. Er hat vorgetragen, auf dem Insolvenzhinterlegungskonto befinde sich ein Guthaben von 447.597,04 200. Damit sowie mit den zu erwartenden Verwertungserl366sen seien jedoch die Masseverbindlichkeiten gem344337 247247 54, 55 InsO nicht zu be-gleichen. Die gesch344tzten Verfahrenskosten beliefen sich auf mindestens 180.000 200. Hinzu k344men Masseverbindlichkeiten gegen374ber Arbeitnehmern in H366he von 182.883,31 200, Kosten der abzugebenden steuerlichen Erkl344rungen in H366he von mindestens 25.000 200 sowie weitere Masseschulden von 72.125,11 200. Das Landgericht hat die nachgesuchte Prozesskostenhilfe versagt, weil der Kl344ger eine Neumasseunzul344nglichkeit nicht dargelegt habe. Das Oberlandes-gericht hat die sofortige Beschwerde zur374ckgewiesen und die Rechtsbeschwer-de zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kl344ger sein Begehren weiter. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 247 127 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1, 247 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO) und zul344ssig (247 575 ZPO). Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zur374ckver-weisung. 3 1. Nach bisher v366llig herrschender Auffassung ist bei Masseunzu-l344nglichkeit grunds344tzlich davon auszugehen, dass die Kosten eines Rechts-streits nicht aus der verwalteten Verm366gensmasse aufgebracht werden k366nnen. Diese Auffassung liegt - wenngleich nicht ausdr374cklich formuliert - der bisheri-gen Rechtsprechung des Senats zugrunde (vgl. BGH, Beschl. v. 18. September 2003 - IX ZB 460/02, ZIP 2003, 2036; v. 14. Juli 2005 - IX ZB 224/04, DZWIR 2005, 521 m. Anm. Gundlach/Frenzel; v. 23. M344rz 2006 - IX ZB 134/05, ZInsO 4 - 4 - 2006, 491). Sie wird auch von der Rechtsprechung anderer Gerichtszweige ge-teilt (vgl. BAG ZIP 2003, 1947 f; ZInsO 2003, 722, 723; BVerwG ZIP 2006, 1542, 1543; FG Brandenburg ZInsO 2004, 53). 2. Demgegen374ber haben die Vorinstanzen - im Anschluss an Ringst-meier/Homann (ZIP 2005, 284, 285 f) - gemeint, die unter der Geltung der Kon-kursordnung noch berechtigte Annahme, dass man im Falle der Masseunzu-l344nglichkeit grunds344tzlich von der Bed374rftigkeit im Sinne des 247 116 ZPO auszu-gehen habe, sei durch das neue Regelungssystem in 247247 208 ff InsO 374berholt. Erhebe der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzul344nglichkeit Klage, seien die aus dieser Klage resultierenden Verbindlichkeiten Neumasseverbind-lichkeiten gem344337 247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Da solche vorrangig vor Altmasse-verbindlichkeiten zu bezahlen seien, m374ssten Altmasseverbindlichkeiten bei der Frage, ob die Masse, was die Finanzierung des Prozesses angehe, bed374rftig sei, au337er Betracht bleiben. Der Verwalter d374rfe und m374sse die Prozesskosten als Neumasseverbindlichkeiten bezahlen, wenn er 374ber ausreichende Mittel verf374ge, die Massekosten und s344mtliche Neumasseverbindlichkeiten zu beglei-chen, also keine Neumasseunzul344nglichkeit vorliege. 5 3. Diese Ansicht ist unzutreffend. 6 a) Das neue Regelungssystem der 247247 208 ff InsO soll - wie auch Ringst-meier/Homann (aaO) nicht verkennen - den Insolvenzverwalter in die Lage ver-setzen, trotz Vorliegens einer "Insolvenz in der Insolvenz" das Schuldnerverm366-gen voll abzuwickeln. Im Rahmen der Abwicklung soll er unter weitestgehender Vermeidung einer pers366nlichen Haftung (vgl. 247 61 InsO) neue Verbindlichkeiten eingehen k366nnen. Die Anzeige der Masseunzul344nglichkeit und der daran an-kn374pfende Vorrang der nach dieser Anzeige begr374ndeten Neumasseverbind- 7 - 5 - lichkeiten (247 209 InsO) geben dem Verwalter die zur Fortsetzung seiner T344tig-keit unerl344ssliche Handlungsfreiheit zur374ck (HK-InsO/Landfermann, 4. Aufl. 247 208 Rn. 4; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, 247 208 Rn. 2; K374bler/Pr374tting/Pape, InsO 247 209 Rn. 3a; Nerlich/R366mermann/Westphal, InsO 247 208 Rn. 5; Hamb-Komm-InsO/Weitzmann, 247 208 Rn. 1). Es ist nicht Sinn und Zweck der Neure-gelung, eine Masse (bzw. die Partei kraft Amtes, welche die Interessen der Masse wahrnimmt), die nach dem Recht der Konkursordnung als bed374rftig ge-m344337 247 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO galt, nunmehr nicht mehr als bed374rftig zu betrach-ten und somit unter dem Gesichtspunkt der Prozesskostenhilfe schlechter zu stellen. b) Die Ansicht der Vorinstanzen schl344gt zum Nachteil der Altmassegl344u-biger aus. Wenn deren Forderungen bei der Pr374fung der Bed374rftigkeit der Mas-se nicht z344hlen, finanzieren letztlich sie die Prozessf374hrung. Der Insolvenzver-walter darf und muss die Prozesskosten aus den Mitteln bezahlen, die sonst der Befriedigung der Altmassegl344ubiger gedient h344tten. Die Vorinstanzen haben dies erkannt, jedoch gemeint, dass das Kostenrisiko der Prozessf374hrung nun-mehr dort liege, wo es hingeh366re. Das Geld, das f374r eine erfolglose Prozessf374h-rung aus der Masse verbraucht werde, fehle am Ende des Verfahrens der Gl344ubigergruppe, die von dem gewonnenen Prozess profitiert h344tte. Dabei wird nicht ber374cksichtigt, dass das nach der Erkl344rung der Masseunzul344nglichkeit fortgesetzte Verfahren nunmehr in erster Linie der Befriedigung der Neumasse-gl344ubiger dient, nicht mehr derjenigen der Insolvenzgl344ubiger und auch nicht derjenigen der Altmassegl344ubiger (vgl. M374nchKomm-InsO/Hefermehl, 247 208 Rn. 1; K374bler/Pr374tting/Pape, aaO 247 208 Rn. 1). Dies folgt aus der Rangordnung des 247 209 Abs. 1 Nr. 2, 3 InsO. Ein Prozesserfolg kommt also vorrangig den Neumassegl344ubigern zugute, w344hrend die Altmassegl344ubiger das Risiko des Scheiterns tragen. Mit anderen Worten: Die Handlungsfreiheit, die der Verwalter 8 - 6 - durch die Anzeige der Masseunzul344nglichkeit wiedergewinnt, geht auf Kosten der Altmassegl344ubiger. Durch die neue Handlungsfreiheit gesch374tzt werden demgegen374ber die Neumassegl344ubiger. c) K366nnen die Kosten eines von dem Insolvenzverwalter geplanten Ak-tivprozesses nicht aus der verwalteten Verm366gensmasse aufgebracht werden (247 116 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO), kommt es darauf an, ob den am Ge-genstand des Rechtsstreits wirtschaftlich beteiligten Gl344ubigern zuzumuten ist, die Prozesskosten aufzubringen (vgl. 247 116 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO). Dies ist anhand einer wertenden Abw344gung aller Gesamtumst344nde des Einzelfalls zu pr374fen. Hierbei sind insbesondere die im Falle des Obsiegens zu erwartende Quotenverbesserung, das Prozess- und Vollstreckungsrisiko und die Gl344ubi-gerstruktur zu ber374cksichtigen (BGH, Beschl. v. 6. M344rz 2006 - II ZB 11/05, ZIP 2006, 682, 683). Da sich die Altmassegl344ubiger - weil vorrangig die Neumasse-gl344ubiger bedient werden - von einem Prozesserfolg nichts oder nur wenig ver-sprechen k366nnen, ist ihnen (falls man sie als "wirtschaftlich Beteiligte" ansieht) jedenfalls nicht zuzumuten, die Prozesskosten aufzubringen. Dann kann es auch nicht richtig sein, ihnen das Prozesskostenrisiko zu 374berb374rden, indem ihre Forderungen bei der Pr374fung der Bed374rftigkeit (247247 116 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO) au337er Betracht gelassen werden. 9 d) Die Erw344gung, die Entscheidung f374r eine Klageerhebung unterscheide sich strukturell nicht von anderen Verwertungsentscheidungen des Verwalters (so Ringstmeier/Homann aaO), tr344gt die Auffassung der Vorinstanzen ebenfalls nicht. 10 - 7 - Trifft der Verwalter nach Anzeige der Masseinsuffizienz eine Verwer-tungsentscheidung, muss er pr374fen, ob die Insolvenzmasse - nach Abzug der vorrangig zu bedienenden Kosten (247 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO), jedoch ohne Be-r374cksichtigung der Altmasseverbindlichkeiten (247 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO) - zur Befriedigung der aus der Entscheidung resultierenden Verbindlichkeiten vor-aussichtlich ausreichen wird (247 61 InsO). F374r den Verwalter hat also ma337geb-lich zu sein, ob sich die Entscheidung nach gewissenhafter Pr374fung wirtschaft-lich "rechnen" wird. Muss er diese Frage verneinen, hat er von der ins Auge gefassten Verwertungsma337nahme Abstand zu nehmen. 11 Hat sich der Verwalter in derselben Lage zu entscheiden, ob er eine aus-sichtsreiche Klage erhebt, ist er dieser Pr374fung enthoben. Wenn die Masse zur Deckung der Prozesskosten ausreicht, wird er den Prozess f374hren. Reicht die Masse nicht aus, wird er den Prozess - unter Inanspruchnahme der Prozess-kostenhilfe - ebenfalls f374hren. 12 III. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Dass die Beklagte die Masseunzul344nglichkeit bestritten hat, ist zwar unerheblich. Denn die vom Insolvenzverwalter formge-recht angezeigte Masseunzul344nglichkeit ist f374r das Prozessgericht bindend (BGHZ 154, 358, 360). Es ist jedoch nicht gekl344rt, ob die Klage hinreichende 13 - 8 - Aussicht auf Erfolg bietet (247 114 Satz 1 ZPO). Deshalb ist die Sache an das Beschwerdegericht zur374ckzuverweisen. Ganter Kayser Gehrlein Cierniak Fischer Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 14.07.2006 - 2 O 518/05 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.09.2006 - 13 W 70/06 -
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