BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 174/08 vom 11. November 2009 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 418, 519, 236 C Zur Widerlegung des auf der Berufungsschrift angebrachten gerichtlichen Ein-gangsstempels hat das Berufungsgericht den Verfahrensbevollm344chtigten einer Partei, der erkl344rt, den Schriftsatz pers366nlich am letzten Tag der Frist in den Gerichtsbriefkasten geworfen zu haben, auch dann als Zeugen zu vernehmen, wenn dieser - zur Glaubhaftmachung - lediglich eine eidesstattliche Versiche-rung vorgelegt hat und diese dem Berufungsgericht im Rahmen des Freibewei-ses als nicht ausreichend erscheint (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 7. Oktober 1992 - XII ZB 100/92 - FamRZ 1993, 313). BGH, Beschluss vom 11. November 2009 - XII ZB 174/08 - OLG D374sseldorf AG Neuss - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2009 durch die Richter Dose und Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina und die Rich-ter Dr. Klinkhammer und Schilling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des 7. Senats f374r Familiensachen des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 6. Okto-ber 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Beschwerdewert: 13.680 200 Gr374nde: I. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat durch Urteil vom 29. April 2008 die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgef374hrt und in den Folgesachen Unterhalt und Zugewinnausgleich den Antragsgegner je-weils zur Zahlung an die Antragstellerin verurteilt. Das Urteil ist den Verfah-rensbevollm344chtigten des Antragsgegners am 2. Mai 2008 zugestellt worden. Mit vom 2. Juni 2008 datierenden Schriftsatz hat der Antragsgegner gegen das Urteil Berufung eingelegt. Der Schriftsatz tr344gt den Eingangsstempel des Ober- 1 - 3 - landesgerichts vom 3. Juni 2008. Nach Hinweis des Oberlandesgerichts auf den versp344teten Eingang der Berufungsschrift hat der Verfahrensbevollm344chtig-te des Antragsgegners erkl344rt, er habe die Berufungsschrift am Vormittag des 2. Juni 2008 pers366nlich in den Gerichtsbriefkasten des Oberlandesgerichts ein-geworfen, und zur Glaubhaftmachung unter anderem seine eidesstattliche Ver-sicherung vorgelegt. Vorsorglich hat er die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Der Berichterstatter des Oberlandesgerichts hat sodann eine Stellungnahme der Wachtmeisterei eingeholt, die durch den Gesch344ftsleiter des Oberlandesgerichts erg344nzt worden ist. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragsgegners durch den angefochtenen Beschluss als unzul344ssig verworfen und sein Wiedereinset-zungsgesuch zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners. 2 II. Die Rechtsbeschwerde richtet sich gem344337 der 334bergangsregelung in Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG noch nach dem bis August 2009 geltenden Ver-fahrensrecht. Sie ist nach 247247 574 Abs. 1, 522 Abs. 1, 238 Abs. 2 ZPO statthaft und auch ansonsten zul344ssig. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (247 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) geboten. Der angefochtene Beschluss verletzt den Antragsgegner in sei-nem verfassungsrechtlich gew344hrleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechts-schutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf der Zugang zu einer in der Verfah- 3 - 4 - rensordnung vorgesehenen Instanz nicht in unzumutbarer, aus Sachgr374nden nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (BVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGHZ 151, 221, 227; Senatsbeschl374sse vom 11. Juni 2008 - XII ZB 184/07 - FamRZ 2008, 1605 f. und vom 9. November 2005 - XII ZB 270/04 - FamRZ 2006, 192). Dagegen hat das Oberlandesgericht hier versto337en, indem es die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsschrift nicht ausreichend auf-gekl344rt hat. III. 1. Das Oberlandesgericht hat den fristgerechten Eingang der Berufungs-schrift nicht feststellen k366nnen. Die Beweislast treffe den Antragsgegner als Berufungskl344ger. Die Richtigkeit des gerichtlichen Eingangsstempels sei als 366ffentliche Urkunde nicht widerlegt worden. Die eidesstattliche Versicherung reiche als Glaubhaftmachung nicht aus. Ausweislich der vom Oberlandesgericht angestellten Ermittlungen trage ein dem Gerichtsbriefkasten entnommener Schriftsatz einen Eingangsstempel mit dem Zusatz "Nachtbriefkasten", was bei der Berufungsschrift nicht der Fall sei. Das vorsorglich gestellte Wiedereinset-zungsgesuch sei nicht begr374ndet, weil der Antragsgegner keine Tatsachen da-f374r vorgetragen habe, dass er unverschuldet zur rechtzeitigen Einlegung der Berufung nicht in der Lage gewesen sei. 4 2. Das h344lt hinsichtlich der Wahrung der Berufungsfrist den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. 5 Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts, dass der auf dem Schriftsatz aufgebrachte Eingangsstempel nach 247 418 ZPO die Beweiskraft einer 366ffentlichen Urkunde genie337t. Das Oberlandesgericht hat 6 - 5 - dem Antragsgegner allerdings keine hinreichende Gelegenheit gegeben, den Beweis zu entkr344ften. Es hat zwar weitere vom Antragsgegner angef374hrte Indi-zien (etwa die Mitteilung von der Berufungseinlegung an den gegnerischen Ver-fahrensbevollm344chtigten) als nicht aussagekr344ftig eingesch344tzt und hervorge-hoben, dass der Schriftsatz nicht in den Nachtbriefkasten eingeworfen worden sein k366nne, weil der Stempel den entsprechenden Zusatz nicht aufweise und der den Empfang quittierende Wachtmeister mit der Leerung des Nachtbrief-kastens nicht befasst gewesen sei. Die eidesstattliche Versicherung des Verfahrensbevollm344chtigten hat es indessen bei der Frage, ob sich die Richtigkeit des Eingangsstempels widerle-gen l344sst, offensichtlich nicht in Betracht gezogen. Vielmehr hat es sich insoweit mit einem Kommentarzitat (Z366ller/Gummer/He337ler ZPO 25. Aufl. 247 519 Rdn. 20) darauf berufen, dass die Glaubhaftmachung nicht gen374ge. Damit h344tte es - abgesehen von einem gebotenen Hinweis - seine Aufkl344rung allerdings nicht bewenden lassen d374rfen. 7 Zur Widerlegung des Beweises der Richtigkeit des Eingangsstempels ist der Freibeweis zul344ssig (BGH Beschluss vom 15. September 2005 - III ZB 81/04 - NJW 2005, 3501). Zwar reicht in diesem Rahmen die eidesstattliche Versicherung als Mittel der Glaubhaftmachung in der Regel nicht aus, um den Nachweis zu erbringen, dass der Schriftsatz entgegen dem Eingangsstempel bereits am Vortag eingegangen sei (BGH Beschluss vom 15. September 2005 - III ZB 81/04 - NJW 2005, 3501 f.). 8 An der Form des Beweisantritts h344tte das Oberlandesgericht den Nach-weis der Unrichtigkeit aber nicht scheitern lassen d374rfen. Vielmehr war es nach der Rechtsprechung des Senats gehalten, in der anwaltlichen Versicherung auch ein Angebot zur Vernehmung des Anwalts als Zeugen zu sehen und ihn 9 - 6 - entsprechend zu vernehmen (Senatsbeschluss vom 7. Oktober 1992 - XII ZB 100/92 - FamRZ 1993, 313, 314; BGH Beschluss vom 8. Mai 2007 - VI ZB 80/06 - NJW 2007, 3069, 3070; vgl. auch BGH Urteil vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04 - NJW-RR 2005, 75). Das Oberlandesgericht h344tte aufgrund dessen pr374fen m374ssen, ob es aufgrund der Angaben des Verfahrensbevoll-m344chtigten zu der 334berzeugung gelangt, dass die Berufungsschrift abweichend vom Eingangsstempel bereits am Vortag eingegangen ist. Daf374r, dass die Beru-fungsschrift noch am letzten Tag der Frist eingeworfen wurde und erst den Ein-gangsstempel des Folgetags erhielt, bleibt etwa die nicht ausger344umte M366g-lichkeit, dass der Schriftsatz im Zusammenhang mit der 374brigen Post aus dem Nachtbriefkasten zun344chst versehentlich ungestempelt blieb und erst sp344ter den Eingangsstempel f374r die beim Oberlandesgericht abgegebene Post erhielt. Das Oberlandesgericht wird nach Zur374ckverweisung der Sache die er-forderlichen Feststellungen nachzuholen haben und gegebenenfalls auch er-neut 374ber die Wiedereinsetzung zu entscheiden haben. Hierzu weist der Senat darauf hin, dass die Glaubhaftmachung der unverschuldeten Fristvers344umung vom Oberlandesgericht zu Recht f374r unzureichend gehalten worden ist (vgl. BGH Urteil vom 27. September 2001 - IX ZR 471/00 - BGH-Report 2002, 258), weil auch nach dem Vorbringen des Antragsgegners die Berufung entweder rechtzeitig eingegangen ist oder aber der rechtzeitige Eingang aus Gr374nden gescheitert ist, die bei seinem Verfahrensbevollm344chtigten liegen. Der von der Rechtsbeschwerde angestellte Vergleich mit einer 334bersendung per Post passt hier deswegen nicht, weil bei pers366nlicher Ablieferung der Schriftsatz mit dem 10 - 7 - Einwurf in den Nachtbriefkasten bereits beim Oberlandesgericht eingegangen ist und weitere Umst344nde, die die Versp344tung verursacht haben k366nnten, damit ausscheiden. Dose Wagenitz V351zina Klinkhammer Schilling Vorinstanzen: AG Neuss, Entscheidung vom 29.04.2008 - 48 F 326/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 06.10.2008 - II-7 UF 122/08 -
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