BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 174/10 vom 17. Juli 2013 in der Familiensache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juli 2013 durch den Vo r- sitzenden Richter Dose und die Richter Weber - Monecke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 15. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13. April 2010 wird auf Kosten der Klägerin verworfen. Gründe: I. Die Klägerin wendet sich gegen die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die Verwerfung ihrer Berufung als unzu lässig. Das dem Antrag auf Zahlung von Kindes - und Trennungsunterhalt nur teilwei se stattgebende Urteil ist der Klägerin am 28. September 2009 zugestellt worden . Mit einem beim Oberlandesgericht am 27. Oktober 2009 eingegang e- nen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten hat die Klägerin Prozesskoste n- hilfe für die " Durchführung der Beru fung " unter Beifügung eines von der Pr o- zessbevollmächtigten unterzeichneten Entwurfs der Berufung und Berufung s- begründung beantragt . In dem Schriftsatz heißt es: " Die Klägerin beabsichtigt gegen vorgenanntes Urteil Berufung im Hinblick auf Kindes - und Tren nungsu n- terhalt einzulegen. n- liegenden Entwurf der Berufung und Berufungsbegründung, welcher noch e r- 1 2 - 3 - gänzt wird und noch nicht die endgültige und vollständige Berufungsbegrü n- dung darstellt. Die Klägerin /Berufungsführerin beabsichtigt, nach Entscheidung des Senats über die Prozesskostenhilfe einen Antrag auf Wiedereinsetzung zu stellen. " Das Oberlandesgericht hat mit Beschluss vom 15. März 2010 den Antrag auf Prozesskostenhilfe zurückgewiesen. Mit eine m am 29. März 2010 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten hat die Klägerin Berufung eingelegt, diese begründet und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist und Berufungsb e- gründung sfrist beantragt. Das Oberlandesgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewi e- sen und zugleich die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Hierg e- gen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfo lg. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG - RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor di e- sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 201 1, 100 Rn. 9 ). Die nach § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO i.V.m. §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 238 Abs. 2 ZPO statthafte Rechtsbe schwerde der Klägerin ist un zulässig, weil die Vorau s- setzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Eine Entscheidung des S e- nats ist entgegen d er Ansicht der Klägerin zur Sicherung einer einheitlichen 3 4 5 6 7 - 4 - Rechtsprechung nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs vor , noch beruht die Entscheidung des B e- rufungsgerichts auf einem Verstoß gegen den Anspruc h der Klägerin auf G e- währung rechtlichen G ehörs (Art. 103 Abs. 1 GG); auch wird die Klägerin nicht in ihrem Verfahrensgrundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes verletzt (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip), welches es den G e- richte n verbietet, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfert i- gender Weise zu erschweren ( vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 23. März 2011 - XII ZB 51/11 - FamRZ 2011 , 881 R n. 7; vom 6. Oktober 2010 - XII ZB 22/10 - FamRZ 2011, 30 Rn. 5; vom 2. April 2008 - XII ZB 189/07 - FamRZ 2008, 1338 Rn. 8 und vom 31. August 2005 - XII ZB 116/05 - FamRZ 2005, 1901 ). 1. Das Oberlandesgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen und d as Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen , weil die Versäumung der Ber u- fung sfrist auf einem Verschulden der Prozessbevollmächtigten der Klägerin b e- ruhe. Der Wiedereinsetzung stehe entgegen, dass die von der Klägerin ang e- nommene Mittellosigkeit für die F ristversäumung nicht kausal geworden sei. Denn ihre Prozessbevollmächtigte habe innerhalb der Berufungsfrist eine v ol l- ständige Berufungsbegründung - als " Entwurf " gekennzeichnet - erstellt und eingereicht, wobei sich die Vollständigkeit daraus ergebe, dass zusammen mit dem Wiedereinsetzungsgesuch eine vollkommen inhaltsgleiche Begründung vorgelegt worden sei. Die Klägervertreterin habe also ihre Leistung auch ohne vorherige Bewilligung der Prozesskostenhilfe erbracht und hätte deshalb auch unbedingt Berufun g einlegen können und müssen. 8 9 - 5 - Darüber hinaus könne Wiedereinsetzung n ur gewährt werden, wenn die Partei vernünftigerweise nicht mit der Versagung der Prozesskostenhilfe habe rechnen können. Dabei reiche es aus, dass ihr anwaltlicher Vertreter habe e r- ke n nen können , dass die wirtschaftlichen Voraussetzungen nicht gegeben se i- en. Das sei hier der Fall. Die Klägerin sei nach eigenem Vortrag En de Juni 2009 aus dem Haus in R. ausgezogen , so dass es leer gestanden habe . Es könne somit nicht mehr als Schonvermög en nach § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII angesehen werden und müsse für die Erlangung eines Kredits zur Bestreitung der Prozesskosten verwendet werden . Zwar könne eine Partei, der im ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe bewilligt worden sei, davon ausgehen, dass i hre Bedürftigkeit bei unveränderten wirtschaftlichen Verhältnissen auch in zweiter Instanz nicht verneint werde. Der nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe in erster Instanz erfolgte Auszug aus dem Haus stelle jedoch eine wesentliche Veränderung der w irtschaftlichen Verhältnisse dar. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. a) Die Klägerin hat die Berufung nicht rechtzeitig innerhalb der Ber u- fungsfrist des § 517 ZPO eingelegt. Zwar hat sie innerhalb der Frist zusammen mit dem Antrag auf Prozesskostenhilfe eine mit vollem Rubrum versehene und unterschriebene Berufungsbegründung eingereicht. Dieser Schriftsatz ist aber nicht zugleich als Berufungsschrift aufzufassen. Nach der Rechtsprechung des Senats wahrt a llerdings ein innerhalb der Berufungs - oder der Berufungsbegründungsfrist eingegangener Schriftsatz die erforderlichen Förmlichkeiten, auch wenn er zulässigerweise mit einem Pr o- zesskostenhilfegesuch verbunden wurde. Zwar muss der Rechtsmittelführer in solc hen Fällen alles vermeiden, was den Eindruck erweckt, er wolle eine (kün f- 10 11 12 13 - 6 - tige) Prozesshandlung nur ankündigen und sie von der Gewährung der Pr o- zesskostenhilfe abhängig machen. Wenn aber die gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsschrift oder an eine B erufungsbegründung erfüllt sind und der entsprechende Schriftsatz auch unterschrieben wurde, kommt die Deutung, dass der Schriftsatz nicht als unbedingte Berufung oder Berufungsbegründung bestimmt war, nur in Betracht, wenn sich dies aus den Begleitumständ en mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt (vgl. S e- natsbeschlüsse vom 19. Mai 2004 - XII ZB 25/04 - FamRZ 2004, 1553, 1554; vom 22. Juni 2005 - XII ZB 34/04 - NJW - RR 2005, 1586 und vom 31.08.2005 - XII ZB 116/05 - FamRZ 20 05, 1901). Das ist hier hinsichtlich der Einlegung der Berufung indes der Fall. Der Schriftsatz enthält an mehreren Stellen Formulierungen, die nur d a- hingehend verstanden werden können, dass die Einlegung der Berufung von der Bewilligung von Prozesskos tenhilfe abhängig sein soll te . Die Prozessb e- vollmächtigte führt aus, die Klägerin beabsichtige , Berufung einzulegen und nach Entscheidung des Senats Antrag auf Wiedereinsetzung zu stellen. M it dem Entwurf der Berufung und Berufungsbegrün dung werde die hinr eichende Erfolgsaussicht hinsichtlich der Prozesskostenhilfe dargelegt. Die vorgenannten Formulierungen sind eindeutig und zeigen, dass die Prozessbevollmächtigte der Klägerin selbst davon ausgegangen ist, mit dem Schriftsatz vom 27. Oktober 2009 eine Beru fung noch nicht eingelegt zu haben. b) Das Ober landesgeric ht hat der Klägerin Wiedereinsetzung gegen die versäumte Berufungsfrist bzw. Berufungsbegründungsfrist auch zu Recht ve r- sagt . aa) Ein Rechtsmittelführer, der innerhalb der Rechtsmittelfrist P rozes s- kostenhilfe beantragt hat, ist bis zur Entscheidung über seinen Antrag wegen 14 15 16 - 7 - Mittellosigkeit als unverschuldet verhindert gemäß § 233 ZPO anzusehen, das Rechtsmittel wirksam einzulegen, wenn er nach den gegebenen Umständen vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung seines Antrags wegen fehlender B e- dürftigkeit rechnen musste (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsb e- schlüsse vom 23. März 2011 - XII ZB 51/11 - FamRZ 2011, 881 Rn . 9; vom 27. Oktober 2010 - XII Z B 113/10 - FamRZ 2011, 29 Rn. 21 ; vom 23 . Februar 2005 - XII ZB 71/00 - FamRZ 2005, 789 und bereits Senatsbeschluss vom 27. November 1996 - XII ZB 84/96 - FamRZ 199 7, 546 f. ). Das ist dann nicht der Fall, wenn die Partei oder ihr anwaltliche r Vertreter (§ 85 Abs. 2 ZPO) e r- kennen konnte, dass die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht gege ben sind ( vgl. BGHZ 148, 66 = NJW 2001, 2720 , 2721 ). bb) Die Annahme des Oberlandesgerichts, die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hätte erkennen können und müssen, dass die wirtschaftlichen V o- raussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach dem Auszug der Klä gerin aus dem Haus in R. Ende Juni 2009 nicht (mehr) gegeben sind, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin hatte a n diesem Haus einen 1/3 M iteigentumsanteil. Dass eine im (Mit - )Eigentum stehende , jedoch nicht selbst bewohnte Immobilie für Prozess kosten verwertet werden muss und nicht unter das sog. Schonvermögen fällt, ergibt sich aus dem Gesetz ( § 115 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII ; vgl. Senatsbeschluss vom 19. Januar 2000 - XII ZB 202/99 - FuR 2001, 138). Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von diesen Grundsätzen a b- zuweichen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht davon ausgegangen ist, der Klägerin sei eine wirtschaftliche Verwertung ihres Miteigentumsanteils jedenfalls durch dessen Beleihung zur Bestreitung der Prozesskosten möglich und z u- 17 18 - 8 - mutbar. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriff enen Ausführu n- gen des Oberlandesgerichts in dem Prozesskostenhilfebeschluss vom 15. März 2010 beläuft sich der Wert des Hausgrundstücks nach der von der Klägerin als niedrig betrachteten Bewertung des Beklagten im Rahmen des Zugewinnau s- gleichs auf 270.000 e- trägt. Unter Berücksichti gung der Gesamtb elastungen von 88.000 Beklagten zurückgeführt werden, verbleibt für die Klägerin ein Wert von über 60.000 eils gleichwohl nicht mö g- lich gewesen wäre, hat die Klägerin in dem Verfahren vor dem Oberlandesg e- richt nicht dargelegt. Das ergibt sich auch aus der im Rechtsbeschwerdeverfa h- ren vorgelegten Bescheinigung ihrer Bank nicht. Danach war die kontoführende Bank weder mit der Finanzierung noch mit dem Verkauf der Immobilie befasst. Für sie ist demgemäß auch keine Sicherheit eingetragen. Dass eine Kreditau f- nahme bei einer anderen Bank, insbesondere derjenigen, bei der die Finanzi e- rung der Immobilie erfolgte und zu deren Gunsten bereits dingliche Sicherheiten bestehen, nicht möglich gewesen wäre, ist dagegen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Soweit die Klägerin geltend macht, die Aufnahme eines Darlehens über 6.000 nachehelichen Unterhalt hätte für 72 Monate zu einer monatlichen Belastung in Höhe von 100 - und Tilgungsleistungen geführt, die insgesamt den Betrag von 48 Monatsraten übersti egen hätte, weshalb eine Darlehensaufna h- me unzumutbar gewesen sei, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. In Rech t- sprechung und Literatur wird zwar vertreten, eine Kreditaufnahme zur Finanzi e- rung von Prozesskosten könne grundsätzlich dann nicht verlangt werden, wenn mit der Tilgung des Kredits Zinszahlungen verbunden seien, die einen solchen Kredit teurer ausfallen ließen als die nach der Tabelle aus dem monatlichen Einkommen gegebenenfalls zu leistenden Monatsraten (Christel NJW 1981, 19 - 9 - 785 , 790; Grunsky N JW 1980, 2041 , 2042; Schneider MDR 1981, 1 , 2; Zö l- ler/Geimer ZPO 29. Aufl. § 115 Rn. 65). Das ist hier aber nicht der Fall. Wenn ein Darlehen nur zur Überbrückung aufzunehmen ist , bis einsatzpflichtiges Vermögen verwertet werden kann, muss dies nicht mit l ängerfristigen Zins - und Tilgungsleistungen verbunden sein. In diesem Fall kann eine Darlehensau f- nahme deshalb zumutbar sein (Musielak/Fischer ZPO 10. Aufl. § 115 Rn. 50; Zöller/Geimer ZPO 29. Aufl. § 115 Rn. 64). Davon ist auch vorliegend auszugehen. Die im Miteigentum der Parteien befindliche Doppelhaushälfte steht zum Verkauf. Sobald dieser realisiert ist, verfügt die Klägerin über ausreichende Mittel, um ein Darlehen abzulösen. Zins - und Tilgungsleistungen braucht sie deshalb nur bis zu diesem Zeitp unkt aufz u- bringen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Kreditraten nicht auf einen Betrag in Höhe von monatlich 90 nach ihrer eigenen Auffassung als Rate im Rahmen der Prozesskostenhilfe zu zahlen hätte. Im Übrigen hat der Beklagte (erneut) im Rechtsbeschwerdeve r- fahren auf seine Bereitschaft hingewiesen, die für die V erwertung erforderlichen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen. Eines rechtlichen Hinweises des Obe r- landesgerichts auf eine Zumutbarkeit der Vermögensverwertung bedurfte es nicht, da die Thematik bereits von der Gegenseite in das Verfahren eingeführt worden wa r. cc) Das Oberlandesgericht hat bei seiner Beurteilung auch nicht ve r- kannt, dass eine Partei, der in erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt wo r- den war, grundsätzlich davon ausgehen darf, dass bei unveränderten wir t- schaf t lichen Verhältnissen ihre Bedürftigkeit auch in der zweiten Instanz bejaht wird (Senatsbeschluss vom 23. Februar 2005 - XII ZB 71/00 - FamRZ 2005, 789). Vorliegend ist aber zu beachten, dass durch den zwischenzeitlichen Au s- zug der Klägerin aus der Immobilie eine im Prozesskostenhil feverfahren zu b e- 20 21 - 10 - rücksichtigende veränderte wirtschaftliche Situation eingetreten ist, die auch der Prozessbevollmächtigten bekannt war. Angesichts dieser Veränderung durfte sich die Klägerin gerade nicht darauf verlassen, dass ihr auch für das Ber u- fungsverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt wird. Soweit die Rechtsbeschwerde anführt, die der Klägerin bewilligte Pr o- zesskostenhilfe sei im Scheidungsverfahren nach ihrem Auszug aus dem Haus auf die Folgesache nachehelicher Ehegattenunterhalt erstreck t worden, konnte sich hieraus kein entsprechender Vertrauenstatbestand ergeben. Denn die B e- willigung war ohne erneute Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse erfolgt. dd) Danach hat das Oberlandesgericht das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin auf grund ihrer erkennbar fehlenden Bedürftigkeit nach Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu Recht zurückgewiesen. Deshalb bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage , unter welchen Voraussetzungen a n- zunehmen ist, dass Mittellosigkeit für die Fri stversäumung nicht kausal gewo r- den ist, weil ein Prozessbevollmächtigter bereit gewesen wäre, die Berufung auch ohne die Bewilligung von Prozesskostenhilfe durchzuführen (vgl. Senat s- beschluss vom 8. Februar 2012 - XII ZB 462/11 - FamRZ 2012, 705 Rn. 9; BGH 22 23 - 11 - Beschlüsse vom 29. März 2012 - IV ZB 16/11 - NJW 2012, 2041; vom 16. November 2010 - VIII ZB 55/10 - FamRZ 2011, 289 Rn. 19 und vom 6. Mai 2008 - VI ZB 16/07 - FamRZ 2008, 1520). Dose Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Günter Vorinstanzen: AG Göppingen, Entscheidung vom 21.09.2009 - 6 F 708/07 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 13.04.2010 - 15 UF 201/09 -
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