BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 175/10 vom 9. Juni 2011 in dem Verfahren auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 14 Abs. 1, § 35 Abs. 2 Hat der Insolvenzverwalter erklärt, das Vermögen aus der selbstän digen Täti g keit des Schuldners gehöre nicht zur Insolvenzmasse, kann auf Antrag eines Neugläub i- gers ein auf dieses Vermögen beschränktes zweites Insolvenzverfa h ren eröffnet werden. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10 - AG Hanau LG Hanau - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitz enden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer a m 9. Juni 2011 beschlossen: Auf die Rechtsmittel der weiteren Beteiligt en werden der B e- schluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 23. Juli 2010 und der Beschluss des Amtsgerichts Hanau vom 6. Juli 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung , auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Amtsgericht z urückverwiesen. Gründe: I. Am 10. April 2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet . Der Schuldner war und ist als selbständiger Steuerb e- rater tätig . Mit Schreiben vom 18. Juli 2008 gab der Insolvenzverwalter die sel b ständige Tätigkeit des Schuldners frei . Mit Schreiben vom 15. Juni 2010 hat die weitere Beteiligte (fort an: Glä u- bigerin) wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge und Pauschsteuern 1 2 - 3 - im Zeitraum 1. Februar 2009 bis 31. Mai 2010 die Eröffnung des I nsolvenzve r- fahrens über das freigegebene Vermögen des Schuldners beantragt. Das I n- solvenzgericht hat den Antrag als unzulässig abgewiesen. Die sofortige B e- schwerde der Gläubigerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Rechtsbeschwerde will die Gläubigerin wei terhin die Eröffnung eines zwe i ten Insolvenzverfahrens über das Ve r mögen des Schuldners erreichen. II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 34 Abs. 1, §§ 6, 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig . Sie führt zur Aufh e- b ung der angefochtenen Entscheidung und zur Z u rückverweisung der Sache an das I n solvenzgericht. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Dem Antrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Voraussetzung der Eröffnung eines weiteren Inso l- venzverfahrens sei, dass sich die freigegebenen Vermögensgegenstände w i der Erwarten als wirtschaftlich werthaltig und verwertbar erwiesen oder der Schul d- ner die freigegebene selbständige Tätigkeit fortführe. Dies habe d i e Gläubiger in weder dargetan noch glaubhaft gemacht. Die Fre igabe lasse den Schluss d a- r auf zu, dass die selbständige Tätigkeit nicht wirtschaftlich fortg e führt werden könne und Einkünfte nicht zu erzi e len seien. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antrag auf Eröffnung ei nes zweiten Insolvenzverfahrens über das Verm ö- gen des Schuldners kann mit dieser Begründung nicht abgewiesen werden. 3 4 5 - 4 - a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgericht s hofs haben die Neugläubiger auch dann, wenn der nach Eröffnung des Inso l venzverfa hrens selbständig tätige Schuldner die daraus herrührenden Verbindlic h keiten nicht erfüllen kann, grundsätzlich kein rechtlich geschütztes Interesse an der Eröf f- nung eines weiteren Insolvenzverfahrens (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - IX ZB 189/03 , NZI 20 04, 444; vom 3. Juli 2008 - IX ZB 182/07, NZI 2008, 609 Rn. 10). Für ein weiteres Insolvenzverfahren ist deshalb kein Raum, weil das gesamte vom Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfa h rens erworbene Vermögen einschließlich aller Einkünfte aus einer se lbständigen Tätigkeit g e- mäß § 35 Abs. 1 InsO in die Insolvenzmasse des eröffneten Verfa h rens fällt. Dem Schuldner bleibt nur das unpfändbare Vermögen (§ 36 InsO), das aber nicht die Grundlage für ein weiteres Insolvenzverfahren darste l len kann. b) An d ieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Sie betrifft jedoch nicht den Sonderfall des § 35 Abs. 2 InsO. Nach dieser Vorschrift kann der Inso l- venzverwalter erklären, dass Vermögen aus einer ausgeübten oder beabsic h- tigten selbständigen T ä tigkeit des Schuldn ers nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend g e- macht werden können. Die Vorschrift ist eingeführt worden, um dem Insolven z- schuldner die Möglichkeit einer selbständigen Tätigkeit außerhalb des In so l- venzve r fahrens zu eröffnen (BT - Drucks. 16/3227, 17). Es handelt sich um eine Art Freigabe des Vermögens, welches der gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse (BT - Drucks. 16/3227, 17). Die Einkünfte, we lche der Schuldner von der Erklärung des Verwalters an im Rahmen d i e se r Tätigkeit erzielt, stehen den Gläubigern , deren Ford e rungen erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind , als Ha f- tungs masse zur Verfügung (BT - Drucks. 16/3227, 17). G ibt es eine Haftung s- masse, ist auch ein gesondertes zweites Insolvenzverfahren, das nur der B e- 6 7 - 5 - friedigung der Neugläubiger dient, rechtlich möglich ( U h lenbruck/Hirte, InsO , 13. Aufl. , § 35 Rn. 107; MünchKomm - InsO/Lwowski/Peters, 2. Aufl. , § 35 Rn. 75; Holze r in Kübler/Prütting/Bork, InsO , § 35 Rn. 116; Ahrens in Ko h te/ Ahrens/Grote/Busch, Verfahrenskostenstundung, Restschuldbefreiung und Verbra u cherinsolvenzverfahren, 5. Aufl. , § 287 Rn. 37; Holzer, ZVI 2007, 289, 292; Zipperer, ZVI 2007, 541, 542; Berger , Z InsO 2008, 1101, 1106 ; AG Ha m- burg ZVI 2008, 295, 296; AG Trier, B e schl uss v om 21. September 2009 - 23 IN 91/09, juris Rn. 13 f ; AG Köln NZI 2010, 743, 744; aA 482; AG Dresden ZVI 2009, 289, 290 ; LG Dresden ZVI 2011, 179 f ). c) Durchgreifende systemati sche Bedenken gegen ein Zweitverfahren über das gemäß § 35 Abs. 2 InsO insolvenzfreie Vermögen eines Verfahren s- schul d ners bestehen nicht: aa) Die Vorschrift des § 295 Abs. 2 InsO, die gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO nach der " Freigabe " der selbständigen Tätigkeit des Schuldners entspr e- chend anwendbar ist, steht einem Zweitverfahren nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung obliegt es dem Schuldner, die Insolvenzgläubiger durch Zahlu n- gen an den Insolvenzverwalter so zu stellen, wie wenn er ein a n gemessenes Di enstverhältnis eingegangen wäre. Die Abführungspflicht ist eingeführt w o r- den, um eine pauschale Besserstellung der Selbständigen gegenüber den a b- hängig Beschäftigten - die den pfändbaren Teil ihrer Einkünfte an den Verwa l- ter abfü h ren müssen - zu vermeiden (BT - Drucks. 16/3227, 17). Im Hinblick auf ein Zweitverfahren hat sie entweder zur Folge, dass der an den Insolvenzve r- walter des eröffneten Verfahrens abzuführende Teil des Einkommens im Zwei t- verfa h ren nicht mehr zur Verfügung steht, also dessen Masse schmä lert. Oder der Insolvenzverwalter des ersten Verfahrens muss den Anspruch auf Abfü h- 8 9 - 6 - rung des entsprechenden Betrages im Zweitverfahren anmelden. Ausgeschlo s- sen ist ein Zweitverfahren damit nicht. bb ) Auch d ie Vorschrift des § 89 Abs. 1 InsO verbietet nicht die Anor d- nung eines weiteren Insolvenzverfahrens über das freigegebene Vermögen des Schuldners. Nach § 89 Abs. 1 InsO sind Zwangsvollstreckungen für einzelne Inso l venzgläubiger während der Dauer des Insolvenzverfahrens auch in das sonstige Vermögen d es Schuldners unzulässig. Ein vom Insolvenzverwa l ter freigeg e bener Vermögensgegenstand stellt " sonstiges Vermögen " im Sinne dieser Vorschrift dar (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, NZI 2009, 382 Rn. 8 ff). Die Eröffnung des weiteren Insol venzverfahrens ist jedoch keine Zwangsvollstreckung zugunsten einzelner I n solvenzgläubiger. An ihm sind nur die Neugläubiger beteiligt, diejenigen Gläubiger also, deren Ford e- rungen im Zeitpunkt der Eröffnung des ersten Inso l venzverfahrens noch nicht bestan den und in diesem Verfahren also keine Insolven z gläubiger sind (vgl. § 38 InsO). cc) Die Eröffnung eines Zweitverfahrens vor Aufhebung des eröffneten Insolvenzverf ahrens widerspricht allerdings dem Grundgedanken der Inso l ve n- zordnung, dass über das V ermögen einer Person nicht mehr als ein Inso l ven z- verfahren eröffnet wird (vgl. Jaeger/Henckel, InsO § 35 Rn. 131). Dieser Grun d satz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Die Insolvenzordnung kennt durchaus So n derinsolvenzverfahren über Vermögensmassen, die nicht allen Gläubigern gleichermaßen hafte n (Jaeger/Henckel, aaO Rn. 132 f ; vgl. insbesondere die Fälle des § 11 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Der nach " Freigabe " einer selbständigen T ä- tigkeit gemäß § 35 Abs. 2 InsO vom Schuldner durch diese Tätigke it erzielte Neuerwerb h aftet während des eröffneten (Erst - )Verfahren s grundsätzlich nur 10 11 - 7 - den Neugläubigern, nicht aber den Inso l venzgläubi gern (Berger, ZInsO 2008, 1101, 1106) . d ) Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen (ebenso aber AG Dresden ZVI 2009, 289, 290 ; AG Oldenburg ZVI 2009, 196, 197 ; AG Oldenburg ZVI 2009, 195, 196 ; LG Dresden ZVI 2011, 179, 180 ) ist de r Antrag eines Gläubigers nicht nur dann zulässig, wenn der Gläubiger das Vorhandensein neuen Verm ö- gens darlegt und glaubhaft macht. Eine gesetzliche Grundlage für di ese zusät z- liche Anforderung gibt es nicht. Für die Eröffnung d e s Zweitverfahren s gelten grun d sätzlich die allgemeinen Vorschriften der Insolvenzordnung. Der Antrag eines Glä u bigers ist zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung und den Eröf f- nungsgrund glau b haft macht (§ 14 Abs. 1 InsO). Dass seine Forderung ganz oder teilweise befriedigt werden kann, braucht der Gläubiger nicht darzulegen . Das Rechtsschutzinteresse für einen Insolv enzantrag besteht unabhängig d a- von, ob der Gläubiger in dem Verfahren eine Befriedigung erlangen kann. Auch Masseunzulänglichkeit berührt das Rechtsschutzinteresse für einen Eröf f- nungsantrag nicht (BGH, B e schluss vom 23. September 2010 - IX ZB 282/09, NZI 2011, 58 Rn. 11 zum Eröffnungsantrag eines nachrangigen Insolvenzglä u- bigers). Eröffnet werden kann das Zweitverfahren allerdings nur, wenn die Ve r- fahrensko s ten gedeckt sind (§ 26 Abs. 1 In sO). O b dies der Fall ist, hat das Insolvenzgericht jedoch von Amts wegen zu ermitteln (§ 5 Abs. 1 I n sO). III. Der angefochtene Beschluss kann damit keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben; die Sache ist zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen 12 13 - 8 - (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Da eine Prüfung der Zulässigkeit des Eröf fnungsa n- trags sowie der Eröffnungsvoraussetzungen bislang noch nicht stattgefu n den hat, hält der Senat es für sachgerecht, die Sache an das Insolvenzgericht z u- rückzuverweisen ( vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 - IX ZB 161/03, BGHZ 160,176, 185). Kays er Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: AG Hanau, Entscheidung vom 06.07.2010 - 70 IN 236/10 - LG Hanau, Entscheidung vom 23.07.2010 - 3 T 140/10 -
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