BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 178/11 vom 8. März 2012 in dem Verfahren auf Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EuInsVO Art. 3 Abs. 2 Für die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens ist ohne Rück sicht auf den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen allein maßgeblich, ob der Schuldner eine inländische Niederlassung hat. BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - IX ZB 178/11 - AG Wuppertal LG Wuppertal - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitz enden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer a m 8. März 2012 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal v om 9. Mai 2011 wird auf Kosten der weiteren Beteiligten zurückgewiesen . Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.000 festgesetzt . Gründe: I. Der Schuldner war Notar mit Amtssitz in V . (Nordrhein - Westfalen). Die weitere Beteiligte (fortan: Gläubigerin) kündigte im Dezember 2008 die Geschäftsverbindung zu ihm und forderte Rückzahlung von 3.256 .555 , 0 9 daraufhin Anfang Februar 2009 in Bi r- min gham (England ) ein Gewerbe als Sportfotograf an, entfaltete zunächst aber keinerlei gewerbliche Tätigkeit. 1 - 3 - Mit Verfügung vom 9. Jun i 2009 teilte die Präsidentin des Oberlandesg e- richts Düsseldorf de m Schuldner mit, sie beabsichtigte, ihn seines Amtes zu entheben, weil er in Vermögensverfall geraten sei und seine wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Art seiner Wirtschaftsführung die Interessen der Rech t- suchenden gefährdeten. Zugleich e nthob sie ihn vorläufig seines Amtes, mit dessen Wahrnehmung ein Notariatsverwalter betraut wurde. Dagegen eingele g- te Rechtsmittel des Schuldners blieben ohne Erfolg (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2010 - NotZ 6/10, ZVI 2011, 370) . Der Schuldner wurd e am 4. Januar 2011 endgültig seines Amtes als Notar enthoben. Am 17. Juni 2010 eröffnete der County Court Birmingham auf Antrag des Schuldners - ein früherer Eröffnungsbeschluss vom 21. Mai 2009 war auf ein Rechtsmittel des englischen Insolvenzverwal ters hin aufgehoben worden - das Insolvenzverfahren über dessen Vermögen. Am 10. November 2010 hat die Gläubigerin die Eröffnung eines Seku n- därinsolvenzverfahrens über das inländische Vermögen des Schuldners bea n- tragt . Der Antrag ist als unzu lässig ab gewiesen worden . Die sofortige B e- schwerde der Gläubigerin ist erfolglos geblieben . Mit ihr er Rechtsbeschwerde will die Gläubigerin weiterhin die Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens über das inländische Vermögen des Schuldners erreichen. II. Di e Rechtsbeschwerde ist nach § 34 Abs. 1, §§ 6, 7 InsO aF, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. 2 3 4 5 - 4 - Sie bleibt jedoch ohne Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Eröffnung eines S e- kundärinsolvenzverfahrens im Ergeb nis zutreffend deshalb abgelehnt, weil der Schuldner im Inland keine Niederlassung ha t. 1 . Nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) setzt die Eröffnung eines zweiten Insolvenzverf ahrens voraus, dass der Schuldner eine Niederlassung im Gebiet desjenigen Mitgliedsstaates unterhält , in welchem das Zweitverfahren eröffnet werden soll. Eine Niederlassung ist nach der Legaldefinition des Art. 2 lit. h EuInsVO jeder Tätigkeitsort, an dem der Schuldner einer wirtschaftlichen Aktivität von nicht vorübergehender Art nachgeht, welche den Einsatz von Pe r- sonal und Vermögenswerten voraussetzt. Dass die Ausübung einer wirtschaftl i- chen Tätigkeit in dieser Definition mit dem Vorhandensein von Person al ve r- knüpft wird, zeigt, dass ein Mindestmaß an Organisation und eine gewisse St a- bilität erforderlich sind. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass das bloße Vorhandensein einzelner Vermögenswerte oder von Bankkonten grundsätzlich nicht den Erforderniss en für eine Qualifizierung als " Niederlassung " genügt (EuGH , NZI 2011, 990, Rn. 62; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZB 227/09, NZI 2011, 120 Rn. 4). 2. Am 10. November 2010, dem maßgebenden Zeitpunkt der Antragste l- lung (vgl. EuGH , ZIP 2006, 188 Rn. 23 ff ; NZI 2011, 990 Rn. 55; BGH, B e- schluss vom 9. Februar 2006 - IX ZB 418/02, ZIP 2006, 529 Rn. 6 ff; vom 2. März 2006 - IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767 Rn. 10 ; vom 22. März 2007 - IX ZB 164/06, NZI 2007, 344 Rn. 5; vom 15. November 2010 - NotZ 6/10 , ZVI 2011, 370 Rn. 10 ) , unterhielt der Schuldner k eine Niederlassung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 EuInsVO. 6 7 - 5 - a ) Zu diesem Zeitpunkt war der Schuldner allerdings noch Notar . Das gegen ihn geführte Amtsenthebungsver fahren richtete sich gemäß § 118 Abs. 3 BNo tO nach § 50 Abs. 3 BNotO in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fa s- sung. Die Präsidentin des Oberlandesgerichts Düsseldorf beabsichtigte, ihn seines Amtes zu entheben, weil seine wirtschaftlichen Verhältnisse und die Art seiner Wirtschaftsführung die I nteressen der Rechtsuchenden gefährdeten (§ 50 Abs. 1 Nr. 8 BNotO) . Auf seinen Antrag hin musste die Entscheidung da r- über, ob die Voraussetzungen für die Amtsenthebung vorlagen, durch das Di s- ziplinargericht getroffen werden (§ 50 Abs. 3 Satz 3 BNotO aF ). Die Amtsen t- hebung setzte den rechtskräfti gen Abschluss d ies es Vorschaltverfah rens v o- raus; sie er folgte erst am 4. Januar 2011. b ) Bereits die vorläufige Amtsenthebung (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BRAO) und die Bestellung eines Notariatsverwalters (§ 56 A bs. 4 BNotO) am 9. Juni 2009 hat ten jedoch zur Folge, dass das in eigenen Räumen des Schuldners belegene Notar iat nicht mehr als dessen inländische Niederlassung angesehen werden kann. aa) Der Schuldner konnte von der vorläufigen Amtsenthebung an aus Rechtsgründen keine auf das Notariat bezogene wirtschaftliche Aktivität mehr entfalten. Während der Dauer der vorläufigen Amtsenthebung hat der Notar sich jeder Amtshandlung zu enthalten (§ 55 Abs. 2 Satz 1 BNotO). Amtsg e- schäfte nach § 23 BNotO kann er ni cht mehr vornehmen (§ 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO). Damit kann er keine Einnahmen aus der Notartätigkeit mehr erzielen . Nach den Feststellungen der Vorinstanzen, die sich auf den Be richt des Sac h- verständigen vom 11. Februar 2011 bezogen haben, hat sich der Schu ldner an das Verbot gehalten. Die Tätigkeit des Notar iats verwalters kann dem Schuldner 8 9 10 - 6 - nicht zugerechnet werden. Der Notar iats verwalter ist kein Angestellter des N o- tars. Er wird von der Landesjustizverwaltung bestellt (§ 57 Abs. 2 BNotO) und führt sein Amt auf Rechnung der Notarkammer gegen eine von dieser festz u- setzende angemessene Vergütung (§ 59 Abs. 1 BNotO). Ihm, nicht dem Notar stehen die Kostenforderungen aus den Amtsgeschäften zu (§ 58 Abs. 2 BNotO). Überschüsse werden an die Notarkammer ausgekehrt (§§ 59, 60 BNotO). bb) Daraus folgt zugleich, dass der Notariatsverwalter nicht als " Pers o- nal " des Schuldners angesehen werden kann ( Art. 3 Abs. 2, Art. 2 lit. h EuIn s- VO) . Gleiches gilt für dessen ehemalige Angestellte . Soweit der seines Amtes vorläuf ig enthobene Notar Angestellte hatte, werden diese nicht kraft Gesetzes zu Angestellten des Notariatsverwalters. Ein Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den bestellten Notariatsverwalter ist nicht vorgesehen. Dieser übernimmt nach § 58 Abs. 1 BNotO (nur) die Akten und Bücher des Notars, an dessen Stelle er bestellt ist, sowie die dem Notar amtlich übergebenen Urkunden und Wertgegenstände. Über die Nutzung der Geschäftsräume und die weitere B e- schäftigung der Mitarbeiter müssen privatrechtliche Verträge gesc hlossen we r- den (vgl. Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl., § 58 Rn. 5; Wilke in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 58 BNotO Rn. 8). Nach den Fes t- stellungen der Vorinstanzen, die sich auch insoweit auf den Bericht des Sac h- verständigen bez ogen haben, hat der Notarverwalter im vorliegenden Fall neue Verträge mit den ehemaligen Arbeitnehmern des Schuldners geschlossen. cc) Dass im Zeitpunkt der Antragstellung noch offen war, ob die vorläuf i- ge Amtsenthebung in eine endgültige Amtsenthebu ng münden würde, ändert im Ergebnis nichts. Hätte der Notarsenat des Bundesgerichtshofs auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hin festgestellt, dass die Voraussetzungen einer 11 12 - 7 - Amtsenthebung nach § 50 Abs. 1 Nr. 8 BNotO nicht erfüllt waren, wäre der Sc huldner Notar geblieben und hätte das Notariat in V . wieder überne h- men können. Bei der Bestimmung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Int e- ressen des Schuldners wäre dieser Umstand zu würdigen gewesen , wenn das Amtsenthebungsverfahren im maßgeblich en Beurteilungszeitpunkt noch nicht abgeschlossen war . Hier geht es jedoch um Art. 3 Abs. 2 EuInsVO, insbeso n- dere um das Vorhandensein einer Niederlassung (Art. 2 lit. h EuInsVO) im Zei t- punkt der Antragstellung. Das Amt des Notariatsverwalters endet nicht mit der Aufhebung der vorläufigen Amtsenthebung, sondern erst mit der tatsächlichen Übernahme des Amts durch den Notar (§ 64 Abs. 1 BNotO; vgl. Bracker in Schippel/Bracker, BNotO, 8. Aufl., § 64 Rn. 6). Die hierauf gerichtete Hoffnung des vorläufig seines Amtes enthobenen Notars vermag eine Niederlassung im Sinne von Art. 2 lit. h EuInsVO nicht zu begründen. dd ) D as Notariat wird in Räumen fortgeführt, die dem Schuldner gehören . Ob und in welcher Höhe der Schuldner dafür eine Nutzun gsentschädigung ode r Miete erhä lt , ist nicht festgestellt . Inländisches Vermögen allein begründet j e- doch auch dann keine Zweigniederlassung im Sinne der Verordnung, wenn hi e- raus Einkünfte erzielt werden. 3. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde können die Vorausse t- zungen, die Art. 3 Abs. 2 EuInsVO für die Eröffnung eines Sekundärinsolven z- verfahrens aufstellt, nicht durch diejenigen ersetzt werden, die nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens ermöglichen. a ) Die Rechtsbeschwerde ve rweist insbesondere auf ein Urteil des Am tsgerichts Köln, nach welchem die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzve r- fahrens am Sitz des Schuldners möglich sein soll, wenn zuvor in einem anderen 13 14 15 - 8 - Mitgliedsstaat ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet worden ist (NZI 2004, 151; ähnlich HK - InsO/Stephan, 6. A ufl., Art. 2 EuInsVO Rn. 14; Sabel, NZI 2004, 126, 127; Vallender , KTS 2005, 283, 302 f; ders. , In s V O 2005, 41, 43). Vorau s- gesetzt wird hier jedoch, dass die Tatbestandsmerkmale des Art. 3 Abs. 2 und des Art. 2 lit. h EuInsVO erfüllt sind . Der Schuldner muss also einer wirtschaftl i- chen Aktivität von nicht vorübergehender Art nachgehen, die den Einsatz von Personal und Vermögenswerten voraussetzt. Ist dies der Fall, soll es nicht d a- rauf ankommen, ob die " Niederlassung " zugleich den Mittelpunkt der haup t- sächlichen Interessen des Schuldners bildet (Art. 3 Abs. 1 EuInsVO), das Hauptverfahren in dem anderen Mitgliedstaat also nicht hätte eröffnet werden dürfen. Im vorliegenden Fall unterhielt der Schuldner, wie gezeigt, im Zeitpunkt der Antragstellung gerade keine Niederlassung im Inland. b ) Die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 EuInsVO können nicht durch diejenigen des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO ersetzt werden. Dagegen spricht schon der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 EuInsVO, der eine Niederlassung in dem and e- ren Mitgliedsstaat verlangt und nicht an den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners (Art. 3 Abs. 1 EuIns V O) anknüpft. Überdies kann es nur einen Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners im Sinne dieser Vorschrift geben. Wenn das Gericht eines anderen Mitgliedsstaats in der Annahme, der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners liege in seinem Gebiet, das Hauptinsolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet ha t, wird diese Entscheidung in allen übrigen Mitgliedsta a- ten anerkannt (Art. 16 Abs. 1 EuInsVO). Auch wenn die Wirkungen des Zwei t- verfahrens auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt wären, würde ein allein auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO gestützte r Eröffnungsbeschluss der Sache nach bedeuten, dem englischen Insolvenzverfahren entgegen Art. 16, 17 Abs. 1 EuInsVO im Inland seine Wirkungen abzusprechen. Aus Art. 17 Abs. 1 16 - 9 - aE EuInsVO ergibt sich, dass die Wirkungen der Anerkennung nur begrenzt sind, we nn die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 EuInsVO vorliegen. c) Der Senat hat die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO in e i- nem Fall für gegeben erachtet, in welchem der Insolvenzantrag wenige Tage nach der Amtsentlassung des bis dahin als Notar bestellten Schuldners gestellt worden war. In der Entscheidung heißt es, bei der Bestimmung des für die E r- öffnung des Hauptinsolvenzverfahrens zuständigen Gerichts sei auf den Ort der wirtschaftlichen oder freiberuflichen Tätigkeit des Schuldners abzustel len, die im zu entscheidenden Fall zwar beendet sei, die aber noch abgewickelt werden müsse (BGH, Beschluss vom 17. September 2009 - IX ZB 81/09, nv, Rn. 3). Im vorliegenden Fall geht es um Art. 3 Abs. 2 EuInsVO. Im Zeitpunkt der Antra g- stellung war der Sch uldner nicht mehr als Notar tätig; weil ein Notariatsver - 17 - 10 - walter eingesetzt worden war, stellt sich die Frage der vom Schuldner zu ve r- antwortenden Abwicklungstätigkeiten hier nicht. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: AG Wuppertal, Entscheidung vom 1 4 .0 3 .2011 - 145 IE 5/10 - LG Wuppertal, Entscheidung vom 09.05.2011 - 6 T 246 und 248/11 -
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