BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 179/07 vom 16. Oktober 2008 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, 247 3 Abs. 1 Buchst. b F374hrt der Insolvenzverwalter das Unternehmen des Schuldners fort, f344llt in die Berechnungsgrundlage f374r seine Verg374tung nur der 334berschuss nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen. K374ndigungsfristl366hne sind hierbei als Aus-gaben zu behandeln, wenn sie f374r Leistungen erbracht wurden, die f374r die Un-ternehmensfortf374hrung verwendet wurden. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 - IX ZB 179/07 - LG Saarbr374cken AG Saarbr374cken - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer am 16. Oktober 2008 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Saarbr374cken vom 5. September 2007 wird auf Kosten des Insolvenzverwalters als unbegr374ndet zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 11.282,80 200. Gr374nde: I. Der Rechtsbeschwerdef374hrer war zun344chst vorl344ufiger Insolvenzverwal-ter 374ber das Verm366gen der Schuldnerin. Mit Beschluss vom 15. Mai 2002 wur-de das Insolvenzverfahren er366ffnet und der Rechtsbeschwerdef374hrer zum In-solvenzverwalter bestellt. Er hat das Unternehmen der Schuldnerin weiterge-f374hrt und dadurch eine freie Insolvenzmasse von rund einer halben Million Euro erwirtschaftet. Eine K374ndigung der Arbeitsverh344ltnisse erfolgte fr374hestens zum 31. Oktober 2002. 1 - 3 - Der Insolvenzverwalter hat beantragt, seine Verg374tung auf 108.603,49 200 zuz374glich 16 % Umsatzsteuer (17.376,55 200) sowie Auslagen von 6.000 200 zu-z374glich 16 % Umsatzsteuer (960 200) festzusetzen, insgesamt 132.940,04 200. Er hat hierbei als Berechnungsgrundlage eine Teilungsmasse von 1.717.947,79 200 zugrunde gelegt, hieraus eine Regelverg374tung von 62.108,96 200 errechnet und Kostenbeitr344ge gem344337 247 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV von 5.768,18 200 hinzugerechnet. Bei der Teilungsmasse in vollem Umfang ber374cksichtigt hat er die Bruttolohn-kosten in H366he von 428.952,86 200, die er auch dann an die Arbeitnehmer zu zahlen gehabt h344tte, wenn er die Arbeitsverh344ltnisse bei Er366ffnung des Insol-venzverfahrens nach 247 113 InsO gek374ndigt und die Arbeitnehmer freigestellt h344tte (K374ndigungsfristl366hne). 2 Das Amtsgericht hat die Verg374tung auf 106.699,35 200 einschlie337lich 16 % Umsatzsteuer festgesetzt. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht die Verg374tung auf 94.876,73 200 und die Auslagen auf 6.000 200 festgesetzt, jeweils zuz374glich 16 % Umsatzsteuer. Insgesamt hat es infolge eines Rechenfehlers zugunsten des Insolvenzverwalters in H366he von 4.000 200 zuz374glich 16 % Umsatzsteuer die Verg374tung auf 121.657,24 200 festge-setzt. Amtsgericht und Landgericht haben jeweils bei der Teilungsmasse die K374ndigungsfristl366hne als Kosten der Unternehmensfortf374hrung gem344337 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV in Abzug gebracht und eine Teilungsmasse von 1.288.994,93 200 zugrunde gelegt. 3 Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Insolvenzverwalter seinen Verg374-tungsantrag in vollem Umfang weiter. 4 - 4 - II. 5 Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247247 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zul344ssig (247 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Frage, ob die K374ndigungsfristl366hne bei der Unternehmensfortf374hrung als Ausgaben zu ber374cksichtigen sind, ist von grunds344tzlicher Bedeutung. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegr374ndet. Amtsgericht und Landge-richt haben die K374ndigungsfristl366hne in zutreffender Weise von dem im Rahmen der Unternehmensfortf374hrung erzielten 334berschuss abgezogen. 6 1. Nach 247 1 Abs. 1 InsVV wird die Verg374tung des Insolvenzverwalters nach dem Wert der Insolvenzmasse berechnet, auf den sich die Schlussrech-nung bezieht. Gem344337 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV werden die Kosten des In-solvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten grunds344tzlich nicht abgesetzt. Wird das Unternehmen des Schuldners nicht fortgef374hrt, wer-den demgem344337 die K374ndigungsfristl366hne nicht von der Masse abgezogen. 7 Wird dagegen das Unternehmen des Schuldners fortgef374hrt, ist bei der Masse gem344337 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV nur der 334berschuss zu ber374cksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt. Nach dem Wortlaut der Vorschrift kann es deshalb keinem Zweifel unterliegen, dass die K374ndigungsfristl366hne als Ausgaben im Sinne dieser Bestimmung zu ber374cksichtigen sind, wenn der Verwalter die zu verg374tende Arbeitskraft der Arbeitnehmer des Unternehmens f374r die Fortf374hrung des Unternehmens in An-spruch genommen hat (vgl. zum mitarbeitenden Insolvenzschuldner BGH, Beschl. v. 4. Mai 2006 226 IX ZB 202/05, ZIP 2006, 1307, 1308 Rn. 5). 8 - 5 - Da es sich bei 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV um eine Ausnah-me von 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV handelt, muss es sich allerdings bei den abzuziehenden Ausgaben um Masseverbindlichkeiten handeln (BGH, Beschl. v. 24. Mai 2005 226 IX ZB 6/03, ZVI 2005, 388, 389). Um solche Masseverbindlich-keiten handelt es sich bei den K374ndigungsfristl366hnen gem344337 247 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. 9 2. Mit einer verbreiteten Auffassung in der Literatur ist die Rechtsbe-schwerde der Meinung, dass nur diejenigen Masseschulden abzuziehen seien, die der Insolvenzverwalter bei der Unternehmensfortf374hrung als Masseverbind-lichkeit durch erstmaliges Verwalterhandeln selbst neu begr374ndet habe, nicht aber solche Masseverbindlichkeiten, die unabh344ngig von der Unternehmens-fortf374hrung entstanden seien, so genannte Auslaufverbindlichkeiten. Dazu w374r-den auch die K374ndigungsfristl366hne z344hlen, weil diese gem344337 247 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO unabh344ngig davon zu bezahlen sind, ob der Verwalter die Dienstverh344lt-nisse k374ndigt oder ob er das Unternehmen fortf374hrt (vgl. FK-InsO/Lorenz, 4. Aufl. 247 1 InsVV Rn. 27; Hess, InsO 2007 247 1 InsVV Rn. 46; K374b-ler/Pr374tting/Eickmann/Prasser, InsO 247 1 InsVV Rn. 51; Haarmey-er/Wutzke/F366rster, InsVV 4. Aufl. 247 1 Rn. 89). 10 Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden (M374nchKomm-InsO/Nowak, 2. Aufl. 247 1 InsVV Rn. 19; HK-InsO/Irschlinger, 247 1 InsVV Rn. 9 unter f). 11 a) Auszugehen ist davon, dass eine Unternehmensfortf374hrung in jedem Fall zu einer Erh366hung der Verg374tung des Verwalters f374hrt. Zun344chst kann sich aus der Regelung des 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV nur eine Erh366-hung der Verg374tung ergeben, weil nur ein 334berschuss ber374cksichtigt wird, nicht 12 - 6 - dagegen ein erwirtschafteter Verlust (BGH, Beschl. v. 24. Mai 2005 aaO m.w.N.; LG Traunstein ZInsO 2000, 510, 511). 13 In allen F344llen der Unternehmensfortf374hrung ist - jedenfalls nach 247 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV - eine den Regelsatz 374bersteigende Verg374tung festzu-setzen, auch wenn die Masse dadurch nicht entsprechend gr366337er geworden ist. Von einer "entsprechend" gr366337eren Masse ist auszugehen, wenn die Erh366hung der Verg374tung, die sich aus der Massemehrung ergibt, ungef344hr den Betrag erreicht, der dem Verwalter bei unver344nderter Masse 374ber einen Zuschlag zu-st344nde. Denn der Insolvenzverwalter, der durch die Betriebsfortf374hrung eine Anreicherung der Masse bewirkt, darf verg374tungsm344337ig nicht schlechter stehen, als wenn die Masse nicht angereichert worden w344re. Ist die aus der Massemeh-rung sich ergebende Erh366hung der Verg374tung niedriger als der Betrag, der 374ber den Zuschlag ohne Massemehrung verdient w344re, hat das Insolvenzgericht ei-nen Zuschlag zu gew344hren, der die bestehende Differenz in etwa ausgleicht. H366her darf er nicht sein, anderenfalls w374rde der Insolvenzverwalter f374r seine Bem374hungen um die Betriebsfortf374hrung doppelt honoriert. Dies ist zu vermei-den (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, ZIP 2007, 784, 786 Rn. 19; v. 22. Februar 2007 - IX ZB 120/06, ZIP 2007, 826 Rn. 5; v. 24. Januar 2008 - IX ZB 120/07, ZIP 2008, 514 Rn. 7). Danach ist eine Vergleichsrechnung durchzuf374hren. Dazu ist der Wert, um den sich die Masse durch die Unternehmensfortf374hrung vergr366337ert hat, und die dadurch bedingte Zunahme der Regelverg374tung mit der H366he der Verg374-tung zu vergleichen, die ohne die Massemehrung 374ber den dann zu gew344hren-den Zuschlag erreicht w374rde (BGH, Beschl. v. 24. Januar 2008 aaO Rn. 8). 14 - 7 - b) Aus 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV ergibt sich kein Anhalts-punkt daf374r, dass nur ein Teil der Betriebsausgaben ber374cksichtigt werden soll. Ma337gebend ist hiernach vielmehr allein, ob tats344chlich Ausgaben w344hrend und f374r die Betriebsfortf374hrung angefallen sind. 15 16 Soweit Anspr374che auf diese Ausgaben durch vom Insolvenzverwalter abgeschlossene Vertr344ge oder durch seine Erf374llungswahl begr374ndet wurden, besteht hieran kein Zweifel (BGH, Beschl. v. 24. Mai 2005 aaO). Soweit es sich um Verbindlichkeiten handelt, die aus Dauerschuldver-h344ltnissen entstehen, die noch vom Schuldner begr374ndet worden und nach 247 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu Masseverbindlichkeiten geworden sind, weil deren Erf374l-lung f374r die Zeit nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss, gilt jedoch grunds344tzlich nichts anderes. 17 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV geht davon aus, dass bei einer Unternehmensfortf374hrung nur der 334berschuss zu ber374cksichtigen ist. Deshalb m374ssen auch die w344hrend der Unternehmensfortf374hrung anfallenden laufenden Kosten, mit denen der Gewinn erwirtschaftet werden soll, im Rahmen der Ein-nahmen-/Ausgabenrechnung (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06 aaO Rn. 15) als Ausgaben ber374cksichtigt werden. 18 W374rde man diese Kosten nicht in Ansatz bringen, k366nnten sie zugunsten des Verwalters doppelt ber374cksichtigt werden, wenn mit ihnen ein 334berschuss erwirtschaftet wird. Zum einen dadurch, dass die K374ndigungsfristl366hne in der Berechnungsgrundlage verblieben, obwohl sie im Rahmen der Unternehmens-fortf374hrung aus der Masse abflie337en, zum anderen dadurch, dass gerade mit ihnen der 334berschuss erwirtschaftet wird, der wiederum bei der Berechnungs- 19 - 8 - grundlage zu ber374cksichtigen ist. So hat im vorliegenden Fall der erzielte 334ber-schuss die K374ndigungsfristl366hne deutlich 374berstiegen. 20 Wird dagegen das Unternehmen nicht fortgef374hrt und werden die Arbeit-nehmer freigestellt, kann kein Fortf374hrungs374berschuss erwirtschaftet werden; die K374ndigungsfristl366hne werden nur einmal in der Berechnungsgrundlage be-r374cksichtigt. Auch bei der Unternehmensfortf374hrung gilt der Grundsatz, dass der In-solvenzverwalter f374r seine Bem374hungen nicht doppelt honoriert werden kann (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06 aaO S. 786 Rn. 19; v. 24. Januar 2008 aaO Rn. 7). 21 Deshalb ist der Senat schon bisher stillschweigend davon ausgegangen, dass oktroyierte Masseverbindlichkeiten f374r Leistungen, die f374r die Unterneh-mensfortf374hrung tats344chlich in Anspruch genommen wurden, als Ausgaben zu ber374cksichtigen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Mai 2006 aaO; v. 26. April 2007 - IX ZB 160/06, ZIP 2007, 1330, 1331 Rn. 12). 22 Die oktroyierten Masseverbindlichkeiten, wie sie hier in Form der K374ndi-gungsfristl366hne vorliegen, sind deshalb bei der Einnahmen-/Ausgabenrechnung zu ber374cksichtigen, wenn die Gegenleistung f374r die Fortf374hrung des Unterneh-mens tats344chlich verwendet wurde. Nur diejenigen oktroyierten Masseverbind-lichkeiten sind nicht als Ausgaben zu behandeln, die f374r Leistungen erbracht werden mu337ten, die f374r die Unternehmensfortf374hrung nicht verwendet wurden. Dieses w344re vom Insolvenzverwalter im Verg374tungsantrag im Einzelnen darzu-legen. 23 - 9 - Da der Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer der Schuldnerin w344hrend der K374ndigungsfristen des 247 113 InsO im Rahmen der Unternehmensfortf374h-rung besch344ftigt hat, haben die Vordergerichte die K374ndigungsfristl366hne zutref-fend im Rahmen der Betriebsfortf374hrung als Ausgaben behandelt. 24 25 c) Ein wesentliches Ziel des Insolvenzverfahrens ist es, sanierungsf344hige Unternehmen zu erhalten. Dazu ist in der Regel erforderlich, sie auch nach In-solvenzer366ffnung fortzuf374hren. Die hiermit f374r den Verwalter verbundenen Er-schwernisse und Risiken sind angemessen zu verg374ten. Dies schlie337t es von vornherein aus, dass der Verwalter in solchen F344llen schlechter gestellt wird, als wenn das Unternehmen nicht fortgef374hrt worden w344re. Dar374ber hinaus muss in diesen F344llen f374r die Unternehmensfortf374hrung eine angemessene Ver-g374tung des Verwalters sichergestellt werden. Dies hat jedoch im Rahmen der Gew344hrung eines Zuschlags gem344337 247 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV zu geschehen. Bei der hier vorzunehmenden Vergleichsrechnung ist es auch zu ber374cksichti-gen, wenn sich die Masse durch die Unternehmensfortf374hrung nicht in gleichem Ma337e erh366ht hat, in dem ihretwegen oktroyierte Masseverbindlichkeiten befrie-digt worden sind. d) Im vorliegenden Fall war die Vermehrung der Masse durch die Unter-nehmensfortf374hrung h366her als die befriedigten K374ndigungsfristl366hne. Zudem hat das Landgericht allein wegen der Ber374cksichtigung der K374ndigungsfristl366hne als Ausgaben im Rahmen der Unternehmensfortf374hrung einen Zuschlag von 15 % auf die durch den Gewinn durch die Unternehmensfortf374hrung erh366hte Berechnungsgrundlage gew344hrt. Es hat dar374ber hinaus f374r die Unternehmens-fortf374hrung einen weiteren Zuschlag gew344hrt, der zwar einzeln nicht n344her be-ziffert wurde, aber erheblich ist. Insgesamt hat das Beschwerdegericht dem In-solvenzverwalter Zuschl344ge in der beantragten H366he, n344mlich von 60 % zuge- 26 - 10 - billigt. Der Insolvenzverwalter hatte diesen Zuschlag auch deshalb f374r ange-messen angesehen, weil nach seiner Ansicht seine Verg374tung als vorl344ufiger Verwalter, deren Festsetzung er nicht angegriffen hatte, unzureichend war. Dies hat das Beschwerdegericht richtig als nicht zutreffend beurteilt, den beantragten Zuschlag aber gleichwohl in voller H366he gew344hrt. Die Rechtsbeschwerde macht auch nicht geltend, dass bei Zugrundelegung der Rechtsansicht der Vorderge-richte zu den K374ndigungsfristl366hnen der Zuschlag zu gering bemessen worden sei. Deshalb ist auszuschlie337en, dass das Beschwerdegericht nach einer Aufhebung und Zur374ckverweisung zugunsten des Insolvenzverwalters eine h366-here Verg374tung festsetzen w374rde. Dies gilt auch deshalb, weil dem Beschwer-degericht zugunsten des Insolvenzverwalters Fehler unterlaufen sind. Deren Ber374cksichtigung nach einer Zur374ckverweisung k366nnte allerdings wegen des 27 - 11 - Verbots der reformatio in peius (BGHZ 159, 122, 124 f; BGH, Beschl. v. 10 Juli 2008 - IX ZB 172/97, NZI 2008, 560 Rn. 7) auch nicht mehr zu einer Herabset-zung der Verg374tung des Verwalters f374hren. Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: AG Saarbr374cken, Entscheidung vom 27.09.2006 - 59 IN 91/02 - LG Saarbr374cken, Entscheidung vom 05.09.2007 - 5 T 535/06 -
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