BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 18/07 vom 22. April 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 85 Abs. 2, 247 233 A Ist die vom Prozessbevollm344chtigten eingelegte Berufung unwirksam, weil er nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen und aus der beim Berufungsgericht gef374hrten Rechtsanwaltsliste gel366scht ist, muss sich die Partei die schuldhafte Unkenntnis des Prozessbevollm344chtigten von der L366schung nicht zurechnen lassen (im Anschluss an BAG, Urt. v. 18.7.2007 - 5 AZR 848/06, NJW 2007, 3226; Abgrenzung zu BVerwG, Beschl. v. 10.6.2005 - 1 B 149/04, NJW 2005, 3018). BGH, Beschl. v. 22. April 2008 - X ZB 18/07 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Prof. Dr. Meier-Beck und Gr366ning beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin wird der Beschluss des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 21. Mai 2007 auf-gehoben. Der Kl344gerin wird gegen die Vers344umung der Berufungsfrist Wie-dereinsetzung in den vorigen Stand gew344hrt. Beschwerdewert: 34.063,48 200. Gr374nde: I. Das Landgericht hat die von der Kl344gerin erhobene Klage durch Urteil vom 27. Oktober 2006 abgewiesen. Die schriftlich abgefasste Entscheidung ist am 8. November 2006 im B374ro der kl344gerischen Prozessbevollm344chtigten zu-gegangen. Mit am 8. Dezember 2006 beim Berufungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Kl344gerin durch den fr374heren Rechtsanwalt Dr. K. Berufung gegen das Urteil eingelegt. Durch Mitteilung vom 12. Januar 2007 1 - 3 - machte die Rechtsanwaltskammer K366ln das Oberlandesgericht darauf aufmerk-sam, dass Dr. K. seit dem 11. Januar 2005 nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen und am 4. Juli 2006 aus der Liste der beim Beru-fungsgericht zugelassenen Rechtsanw344lte gel366scht worden war. Am 29. Januar 2007 hat Rechtsanwalt G. f374r die Kl344gerin erneut Berufung eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Vers344umung der Beru-fungsfrist mit der Begr374ndung beantragt, seiner Soziet344t und Dr. K. sei dessen L366schung aus der Anwaltsliste erst am 24. Januar 2007 bekannt ge-worden. Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zur374ckgewie-sen und die Berufung der Kl344gerin als unzul344ssig verworfen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: Die Frist zur Einlegung der Berufung sei vers344umt, weil Dr. K. mit seinem Schriftsatz vom 8. Dezember 2006 keine wirksame Berufung eingelegt habe. Die Frist sei schuldhaft vers344umt, weil er das Weiter-bestehen seiner Zulassung sowie der Eintragung in die Rechtsanwaltsliste nicht 374berpr374ft habe, obwohl daf374r durch das ihm bekannte Verfahren auf Widerruf der Zulassung hinreichend Veranlassung bestanden habe und die Pr374fung der Prozesshandlungsvoraussetzungen zu den wesentlichen Aufgaben eines Rechtsanwalts geh366re. Handlungen des von ihr bevollm344chtigten Vertreters m374sse sich die Partei gem344337 247 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin. 2 II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 1, 247 238 Abs. 2 Satz 1, 247 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist auch im 334brigen zul344ssig, weil das Berufungsgericht das Wiedereinsetzungsgesuch der Kl344gerin aus Gr374nden zur374ckgewiesen hat, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern. Die Verfahrensgrund- 3 - 4 - rechte auf Gew344hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) sowie der in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Justizgew344hrungsanspruch gebieten, den Zugang zu den Gerichten einschlie337lich der h366heren Instanzen nicht in unzu-mutbarer, aus Sachgr374nden nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschwe-ren (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.4.2004 - 1 BvR 1819/00, NJW 2004, 2583; BGHZ 151, 221; BGH, Beschl. v. 18.7.2007 - XII ZB 32/07, NJW 2007, 2778). Diese Verfahrensgrundrechte sind hier ber374hrt. 2. Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. 4 a) Die Entscheidung 374ber einen Wiedereinsetzungsantrag wegen Ver-s344umung einer Frist zur Einlegung oder Begr374ndung eines Rechtsmittels setzt voraus, dass die Frist vers344umt ist (BGH, Beschl. v. 17.1.2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457). So verh344lt es sich hier. Zwar tr344gt die Kl344gerin mit der Rechtsbeschwerde erstmals vor, das Empfangsbekenntnis 374ber die Zustellung des angefochtenen Urteils habe Dr. K. erteilt, obwohl er seinerzeit auch in der Liste der beim Landgericht K366ln zugelassenen Rechtsanw344lte ge-l366scht gewesen sei, weshalb diese Zustellung unwirksam sei. Mit diesem neuen Vorbringen kann die Kl344gerin im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht geh366rt wer-den. Die Rechtsbeschwerde gegen einen Verwerfungsbeschluss des Beru-fungsgerichts kann grunds344tzlich nicht auf Tatsachen gest374tzt werden, die be-legen sollen, dass die Berufungsbegr374ndungsfrist gewahrt war, wenn sie in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen worden sind (BGH, Beschl. vom 18.9.2003 - IX ZB 40/03, MDR 2004, 107). Es ist im Rechtsbeschwerdeverfahren deshalb davon auszugehen, dass die Berufungsfrist am 8. November 2006 in Gang ge-setzt worden ist und dementsprechend bei Eingang der von Rechtsanwalt G. unterzeichneten Berufungsschrift abgelaufen war. 5 - 5 - b) Das Oberlandesgericht geht unausgesprochen davon aus, dass ein die Kl344gerin an der Vers344umung der Berufungsfrist treffendes eigenes Ver-schulden nicht in Betracht kommt. Dagegen bestehen nach Lage der Dinge kei-ne rechtlichen Bedenken. Ein Verschulden von Dr. K. muss die Kl344gerin sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach 247 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. 6 aa) Ob 247 85 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar ist, weil der Verlust der Zulas-sung zur Rechtsanwaltschaft zugleich die einem Rechtsanwalt erteilte Voll-macht entfallen lasse, wird in der Fachliteratur unterschiedlich beurteilt (beja-hend etwa: Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., 247 86 Rdn. 6; Z366l-ler/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., 247 86 Rdn. 5; verneinend: Musielak/Weth, ZPO, 5. Aufl., 247 86 Rdn. 7; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., 247 86 Rdn. 10). 7 bb) Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat, ohne die Frage ent-scheiden zu m374ssen, zu der Ansicht geneigt, dass der Fortbestand der Pro-zessvollmacht mit Blick auf das Bed374rfnis, die Mandanten vor ungeeigneten Rechtsvertretern zu sch374tzen, zu verneinen sei (BGHZ 166, 117 Tz. 17). Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 18. Juli 2007 (5 AZR 848/06, NJW 2007, 3226) die Frage ebenfalls offengelassen, jedoch ausgesprochen, die Partei m374sse sich Handeln ihres Prozessbevollm344chtigten nach Widerruf seiner Zulassung zur Anwaltschaft und Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Verf374gung im 374berwiegenden 366ffentlichen Interesse nicht nach 247 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Diese Bestimmung sei eine den besonderen Verh344ltnissen und Bed374rfnissen des Prozesses Rechnung tragende Sondervor-schrift, die gew344hrleisten solle, dass die Partei, die ihren Rechtsstreit durch ei-nen Vertreter f374hren lasse, in jeder Weise so behandelt werde, als wenn sie den Prozess selbst gef374hrt h344tte. D374rfe der Prozessbevollm344chtigte aufgrund 8 - 6 - eines Berufsaus374bungsverbots nicht mehr t344tig werden, gehe es nicht um die von 247 85 Abs. 2 ZPO umfassten, zu einer ordnungsgem344337en Prozessf374hrung geh366renden Handlungen oder Unterlassungen. Vielmehr d374rfe der Anwalt aus Gr374nden der Gefahrenabwehr 374berhaupt nicht mehr f374r die Partei t344tig werden (247 155 Abs. 2 und 4 BRAO). Eine Zurechnung der Gr374nde f374r das Berufsaus-374bungsverbot w374rde den Rahmen des 247 85 Abs. 2 ZPO sprengen und auch den Schutzzweck der 247247 244, 249 ZPO, 155, 156 Abs. 2 BRAO in sein Gegenteil verkehren. c) Dieser Ansicht tritt der Senat bei. Sie steht in Einklang mit den Zwe-cken des in 247 78 ZPO verankerten Anwaltszwangs im Anwaltsprozess. Der An-waltszwang dient einer geordneten Rechtspflege und zugleich den Interessen der Prozessparteien, die sich vor den Land- und Oberlandesgerichten nur durch einen bei einem Amts- oder Landgericht bzw. einem Oberlandesgericht zuge-lassenen Rechtsanwalt vertreten lassen k366nnen. 247 78 ZPO ist eine formale Ordnungsvorschrift, die zwingend und strikt regelt, wann und in welcher Weise sich die Parteien eines Rechtsstreits durch Prozessbevollm344chtigte vertreten lassen und welche Voraussetzungen diese - nach rein formalen Gesichtspunk-ten - erf374llen m374ssen (Sen.Beschl. v. 20.6.2000 - X ZB 11/00, NJW 2000, 3357). Es erschiene als ein schwer verst344ndlicher Widerspruch, eine Partei ei-nerseits zu verpflichten, sich zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung eines zugelassenen Rechtsanwalts zu bedienen, ihr aber andererseits das Ver-schulden einer Person zuzurechnen, die ohne Zulassung zur Anwaltschaft le-diglich noch als Rechtsanwalt auftritt und deren Rechtshandlungen wegen der L366schung in der Liste der zugelassenen Anw344lte unwirksam sind (vgl. 247 36 Abs. 2 BRAO; Henssler/Pr374tting, BRAO 2. Aufl. 247 36 Rdn. 4; vgl. auch BGHZ 90, 249, 253; BGH, Beschl. v. 8.10.1986 - VIII ZB 41/86, NJW 1987, 327). 247 85 Abs. 2 ZPO b374rdet der Partei im Anwaltsprozess das Risiko auf, dass der von 9 - 7 - ihr bevollm344chtigte Rechtsanwalt im Rahmen der Prozessvollmacht bei seinen Prozesshandlungen seine Pflichten schuldhaft verletzt. Das Risiko daf374r, dass der als Rechtsanwalt beauftragte Prozessbevollm344chtigte 374berhaupt noch Pro-zesshandlungen vor einem Gericht vornehmen kann und vornimmt, obwohl er nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen ist und seine Postulationsf344higkeit ver-loren hat, kann jedenfalls der von diesem Prozessbevollm344chtigten gutgl344ubig vertretenen Partei dagegen nicht auferlegt werden. Die unter dem Gesichts-punkt der eingetretenen Rechtskraft des unwirksam angefochtenen Urteils be-r374hrte Rechtssicherheit muss in einem solchen Fall zur374cktreten (vgl. BGH NJW 1986, 327). d) Dieser Entscheidung des Senats steht der Beschluss des Bundesver-waltungsgerichts vom 10. Juni 2005 (1 B 149/04, NJW 2005, 3018) nicht entge-gen. Demzufolge f374hrt der Verlust der Postulationsf344higkeit des Prozessbevoll-m344chtigten eines Beteiligten im Verlauf des Verfahrens infolge Widerrufs seiner Zulassung zur Anwaltschaft nicht dazu, dass der Beteiligte nicht (mehr) nach Vorschrift des Gesetzes i. S. von 247 138 Nr. 4 VwGO vertreten ist. Damit ist nicht zugleich beantwortet, ob eine Partei sich zurechnen lassen muss, dass der Prozessbevollm344chtigte schuldhaft f374r sie ein infolge des Wegfalls seiner Postu-lationsf344higkeit unwirksames Rechtsmittel einlegt. Dazu hat das Bundesverwal-tungsgericht nicht in den tragenden Gr374nden seiner Entscheidung Stellung ge-nommen. 10 e) Die Kl344gerin hat glaubhaft gemacht, dass sie an der Vers344umung der Berufungsfrist kein zurechenbares Verschulden eines von ihr beauftragten Rechtsanwalts trifft. Sie hat durch die eidesstattliche Versicherung von Rechts-anwalt S. glaubhaft gemacht, dass dieser und Rechtsanwalt G. erst am 24. Januar 2007 durch eine telefonische Mitteilung der Rechtsanwaltskam- 11 - 8 - mer K366ln von Dr. K. Streichung aus der Liste der zugelassenen An- w344lte erfahren haben und dass die Anwaltskammer sich zur Begr374ndung f374r diese sp344te Mitteilung auf ihre Verschwiegenheitsverpflichtung berufen hat. Das Berufungsgericht wird deshalb in der Sache 374ber das eingelegte Rechtsmittel zu entscheiden haben. 12 Melullis Scharen Keukenschrijver Meier-Beck Gr366ning Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 27.10.2006 - 7 O 462/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 21.05.2007 - I-12 U 138/06 -
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