BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 181/06 vom 10. Dezember 2009 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape am 10. Dezember 2009 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten wird der Be-schluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 26. September 2006 aufgehoben und die Sache zur erneuten Ent-scheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-rens, an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 31.808,51 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Nach einem Eigenantrag der Schuldnerin, deren Unternehmen haupt-s344chlich Mineralwasser herstellte und vertrieb, wurde der weitere Beteiligte (Rechtsbeschwerdef374hrer) mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - vom 11. Februar 2005 zum vorl344ufigen Insolvenzverwalter der Schuldnerin mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt bestellt. Er versah dieses Amt bis zur Er-366ffnung des Insolvenzverfahrens am 2. Mai 2005. Der unter Mitwirkung des wei- 1 - 3 - teren Beteiligten fortgef374hrte Betrieb wurde sp344ter aus der Insolvenzmasse ver-344u337ert. Im gegenw344rtigen Festsetzungsverfahren beansprucht der weitere Be-teiligte t344tigkeitsangemessene Verg374tung, die er mit seinem Antrag in der Rechtsbeschwerdeschrift auf 103.448,87 200 einschlie337lich darin enthaltener Er-stattung von Auslagen und Umsatzsteuer beziffert. Das Amtsgericht hat die Verg374tung des weiteren Beteiligten auf 71.640,36 200 einschlie337lich Erstattung von Auslagen und Umsatzsteuern festge-setzt. Dabei hat es das verwaltete Verm366gen w344hrend des Insolvenzer366ff-nungsverfahrens auf 2.970.281 200 bewertet und zur Regelverg374tung Zuschl344ge von zusammen 45 v.H. gew344hrt. Die gegen die niedriger als beansprucht ange-nommene Berechnungsgrundlage und die Halbierung der beantragten Zuschl344-ge gerichtete sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten ist erfolglos geblie-ben. 2 II. Die statthafte (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, 247247 6, 7, 64 Abs. 3 InsO) Rechtsbeschwerde ist teilweise zul344ssig (247 574 Abs. 2 ZPO) und in diesem Um-fang auch begr374ndet. Da die Frage, ob die Verg374tung auf ge344nderter Berech-nungsgrundlage neu bemessen werden muss, nach dem festgestellten Sach-verh344ltnis nicht spruchreif ist, kann der Senat die amtsgerichtliche Festsetzung nicht ab344ndern, sondern hat die Beschwerdeentscheidung gem344337 247 577 Abs. 4 ZPO aufzuheben und die Sache zur374ckzuweisen. 3 1. Das Beschwerdegericht hat entscheidungserhebliches Vorbringen des weiteren Beteiligten zur Berechnungsgrundlage seiner Verg374tung 374bergangen 4 - 4 - und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) ver-letzt. Dieser Geh366rsversto337 f374hrt entsprechend 247 544 Abs. 7 ZPO zur Zul344ssig-keit der Rechtsbeschwerde, soweit sie sich gegen die hierauf beruhende Fest-stellung der Berechnungsgrundlage wendet. a) Die Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des weiteren Beteiligten ist nach der insolvenzrechtlichen Verg374tungsverordnung in der Fassung vom 4. Oktober 2004 zu ermitteln; die 304nderungen aufgrund der Verordnung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3389) sind nicht anzuwenden (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Oktober 2008 - IX ZB 35/05, ZIP 2008, 2323, 2324 Rn. 7 bis 9). 5 b) Das Beschwerdegericht hat auf dieser Rechtsgrundlage nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zutreffend den Betrag der auf dem Grundbesitz der Schuldnerin ruhenden Grundschuld der Kreissparkasse von noch 300.000 200 gem344337 247247 10, 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV von dem Wert der unbelasteten Grundst374cke abgezogen (vgl. BGHZ 165, 266, 274; 168, 321, 324 ff). F374r diesen Fall hat sich der weitere Beteiligte hilfsweise darauf berufen, dass dann zugunsten des verwalteten Verm366gens ein Ausgleichsanspruch be-r374cksichtigt werden m374sse, weil die Schuldnerin mit der Grundschuld die Darle-hensverbindlichkeit einer anderen Gesellschaft gesichert habe. Unterstellt man das Bestehen eines solchen Ausgleichsanspruchs, ist er bei der Berechnungs-grundlage zu ber374cksichtigen. Er ist dann Bestandteil des Schuldnerverm366gens im Sinne von 247247 1, 10 InsVV. Seine H366he entspricht dem Betrag des Absonde-rungsrechts. Auf die Frage seiner Werthaltigkeit kommt es zumindest im vorlie-genden Fall nicht an, weil nach dem Vortrag des weiteren Beteiligten, der von niemandem in Zweifel gezogen wurde, die gesicherte Forderung von deren Schuldner regelm344337ig bedient wird. 6 - 5 - Das Vorbringen des weiteren Beteiligten gen374gt allerdings nicht, um das Bestehen eines solchen Ausgleichsanspruchs schl374ssig darzulegen; denn 247 1143 BGB ist bei der Sicherungsgrundschuld nicht entsprechend anwendbar (BGHZ 105, 154, 157 f). Au337erdem ist die Sicherungsnehmerin von der Schuldnerin nicht befriedigt, sondern unter Verzicht auf die Grundschuld nur anderweitig gesichert worden. Der weitere Beteiligte h344tte demzufolge zum In-halt der Sicherungsvereinbarung mit der Kreissparkasse oder zu dem Rechts-verh344ltnis der Insolvenzschuldnerin zu der pers366nlichen Schuldnerin des gesi-cherten Darlehens N344heres vortragen m374ssen. Dazu hat der weitere Beteiligte jedoch auf Seite 4 seines Schriftsatzes vom 21. September 2006 ausdr374cklich einen entsprechenden Hinweis erbeten. Diesen Hinweis hat das Beschwerde-gericht unterlassen. Da nicht erkennbar ist, dass das Beschwerdegericht das Hilfsvorbringen des weiteren Beteiligten f374r unerheblich gehalten hat, und da es dies ohne Verletzung der 247247 10, 1 Abs. 1 InsVV auch nicht h344tte tun k366nnen, hat sein Verfahren den Anspruch des weiteren Beteiligten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs verletzt. Nach gebotenem Hinweis durch die Rechtsbe-schwerdeentscheidung hat der weitere Beteiligte Gelegenheit, im zweiten Be-schwerdedurchgang zu Grund und H366he eines Ausgleichsanspruchs der Schuldnerin als Teil des Verm366gens, welches er w344hrend des Er366ffnungsver-fahrens verwaltet hat, weiter vorzutragen. 7 2. Die weiteren Angriffe der Rechtsbeschwerde gen374gen den Zul344ssig-keitsanforderungen des 247 574 Abs. 2 ZPO nicht. 8 a) Das Beschwerdegericht ist nicht von dem Grundsatz der Senatsrecht-sprechung abgewichen, die T344tigkeit des vorl344ufigen Insolvenzverwalters aus sich selbst heraus zu bewerten, so dass es f374r die Bemessung seiner Verg374-tung nicht auf Umst344nde ankommt, die sich erst nach Beendigung des Er366ff- 9 - 6 - nungsverfahrens ergeben haben (vgl. BGH, Beschl. v. 14. Dezember 2005 - IX ZB 256/04, WM 2006, 530, 534 unter 3., in BGHZ 165, 266 insoweit nicht abgedruckt; Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, NZI 2006, 235, 236; v. 1. M344rz 2007 - IX ZB 278/05, ZInsO 2007, 370, 371 Rn. 5). Das Beschwerdege-richt hat angenommen, der sp344tere Ver344u337erungspreis des Grundbesitzes sei hier auch f374r den Bewertungsstichtag der Beendigung des Er366ffnungsverfah-rens zutreffend gewesen. Anders als in dem von der Rechtsbeschwerde heran-gezogenen Entscheidungssachverhalt ging es somit nicht um nach der Verfah-renser366ffnung eingetretene Wertverluste oder Wertsteigerungen, denen eine Vorwirkung auf das Er366ffnungsverfahren abzusprechen ist. Auch die vom Rechtsbeschwerdef374hrer erg344nzend erhobene Geh366rsr374-ge mit dem Hinweis auf angeblich 374bergangenes Vorbringen zur Haltung der Gl344ubigerversammlung ersch374ttert die tatrichterliche Grundst374cksbewertung nicht. Einen Sinneswandel der Gl344ubiger in der Frage der zuk374nftigen Betriebs-fortf374hrung nach Verfahrenser366ffnung hat der weitere Beteiligte nicht behauptet; er ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Grundst374cke der Schuldnerin waren mit Ausnahme der landwirtschaftlichen Fl344chen betrieblich gepr344gt. Das Beschwer-degericht musste nicht mit der M366glichkeit rechnen, dass eine Verwertung des Grundbesitzes ohne eine Betriebsfortf374hrung oder - im Falle einer Betriebsauf-spaltung - au337erhalb einer solchen einen deutlich besseren Erl366s versprochen h344tte (Sachverst344ndigengutachten des weiteren Beteiligten vom 26. April 2005 Seite 21 Mitte). Im 334brigen durfte es seiner Bewertung den Fall einer Betriebs-fortf374hrung durch den Erwerber schon deshalb zugrunde legen, weil auch der weitere Beteiligte eine solche L366sung w344hrend des Er366ffnungsverfahrens ange-strebt hatte, freilich mit der Einschr344nkung, dass eine dauerhafte Verbesserung der Ertragslage eine Modernisierung der Produktionsanlagen voraussetze, wo- 10 - 7 - f374r bisher ein investitionsbereiter Erwerber fehle (Seite 14 und 17 des Sachver-st344ndigengutachtens vom 26. April 2005). b) Die Zuschlagsgew344hrung durch das Beschwerdegericht steht nicht im Widerspruch zu dem Rechtssatz des Senates, dass f374r erschwerende Umst344n-de, welche die T344tigkeit des vorl344ufigen Insolvenzverwalters in gleicher Weise belasten wie die des Insolvenzverwalters, Zuschl344ge zum Regelsatz der Verg374-tung, die deswegen beansprucht werden k366nnen, grunds344tzlich mit dem glei-chen Hundertsatz zu bemessen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 4. November 2004 - IX ZB 52/04, ZIP 2004, 2448, 2449; v. 1. M344rz 2007 - IX ZB 277/05, n.v. Rn. 12), falls auch die sonstigen Umst344nde vergleichbar sind. Das Beschwer-degericht hat seiner Entscheidung nicht erkennbar die im Gegensatz zur Se-natsrechtsprechung zwischen dem Insolvenzverwalter und dem vorl344ufigen In-solvenzverwalter differenzierende Faustregeltabelle f374r Zuschl344ge von Haar-meyer/Wutzke/F366rster (InsVV 4. Aufl. 247 3 Rn. 78) zugrunde gelegt. Es hat ins- 11 - 8 - besondere auch nicht zum Ausdruck gebracht, dass es f374r die Betriebsfortf374h-rung des weiteren Beteiligten nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens einen nicht nur wegen der Zeitdauer h366heren Zuschlag gew344hrt haben w374rde. Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape Vorinstanzen: AG Mayen, Entscheidung vom 04.07.2006 - 7 IN 25/05-W- - LG Koblenz, Entscheidung vom 26.09.2006 - 2 T 705/06 -
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