BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 182/08 vom 10. Juni 2009 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Br374ssel IIa-VO (EuEheVO) Artt. 2 Nr. 4, 20 Abs. 1, 21 ff. Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften wird folgende Frage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gem344337 Art. 234 EGV zur Vorabentschei-dung vorgelegt: Sind die Vorschriften der Artt. 21 ff. der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates 374ber die Zust344ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-scheidungen in Ehesachen und im Verfahren betreffend die elterliche Verant-wortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Br374ssel IIa-Verordnung = EuEheVO) 374ber die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-scheidungen anderer Mitgliedstaaten nach Art. 2 Nr. 4 EuEheVO auch auf voll-streckbare einstweilige Ma337nahmen hinsichtlich des Sorgerechts i.S. von Art. 20 der Br374ssel IIa-Verordnung anwendbar? BGH, Beschluss vom 10. Juni 2009 - XII ZB 182/08 - OLG Stuttgart AG Stuttgart - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 10. Juni 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Prof. Dr. Wagenitz und Fuchs, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften wird fol-gende Frage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gem344337 Art. 234 EGV zur Vorabentscheidung vorgelegt: Sind die Vorschriften der Artt. 21 ff. der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates 374ber die Zust344ndigkeit und die Aner-kennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und im Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (EuEheVO = Br374ssel IIa-Verordnung) 374ber die Anerkennung und Voll-streckung von Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten nach Art. 2 Nr. 4 EuEheVO auch auf vollstreckbare einstweilige Ma337nahmen hinsichtlich des Sorgerechts i.S. von Art. 20 Br374ssel IIa-Verordnung anwendbar? - 3 - Gr374nde: I. 1 Die Parteien streiten um die Vollstreckbarkeit einer einstweiligen Ma337-nahme eines spanischen Gerichts zum Aufenthaltsbestimmungsrecht und zur Kindesherausgabe in Deutschland. 2 Mitte 2005 zog die Antragsgegnerin zu dem Antragsteller nach Spanien, wo beide dann in nichtehelicher Lebensgemeinschaft lebten. Nach einer kom-plizierten Schwangerschaft wurden am 31. Mai 2006 die Zwillingskinder der Parteien als Fr374hgeburten geboren. Der Sohn Merlin konnte das Krankenhaus im September 2006 verlassen. Die Tochter Samira konnte nach zwischenzeit-lich eingetretenen Komplikationen erst im M344rz 2007 entlassen werden. Zuvor hatte sich das Verh344ltnis der Parteien deutlich verschlechtert. Die Antragsgegnerin wollte mit ihren Kindern nach Deutschland zur374ckkehren, w344h-rend der Antragsteller damit zun344chst nicht einverstanden war. Am 30. Januar 2007 schlossen die Parteien eine notarielle Vereinbarung, wonach die Antrags-gegnerin mit den Kindern nach Deutschland zur374ckkehren durfte und dem An-tragsteller ein Umgangsrecht mit den Kindern zustehen sollte. Die Antragsgeg-nerin beabsichtigte sodann gemeinsam mit ihrem (aus einer fr374heren Bezie-hung hervorgegangen) Sohn D. und den beiden gemeinsamen Kindern nach Deutschland zur374ckzukehren. Als notwendige Begleitpersonen f374r den Flug der Kleinkinder waren die Antragsgegnerin einerseits und der Bruder des An-tragstellers andererseits vorgesehen. 3 Als die gemeinsame Tochter Samira wegen eingetretener Komplikatio-nen und eines notwendigen chirurgischen Eingriffs nicht aus dem Krankenhaus entlassen werden konnte, reiste die Antragsgegnerin am 2. Februar 2007 mit 4 - 4 - dem gemeinsamen Sohn Merlin nach Deutschland. Nach ihrem Vortrag sollte die Tochter Samira nach der Entlassung aus dem Krankenhaus ebenfalls nach Deutschland gebracht werden. 5 Der Antragssteller, der sich in der Folgezeit nicht mehr an die notarielle Vereinbarung gebunden f374hlte, leitete im Juni 2007 in Spanien ein einstweiliges Sorgerechtsverfahren ein. In diesem Verfahren erlie337 das spanische Gericht erster Instanz in San Lorenzo De El Escorial am 8. November 2007 die hier re-levante einstweilige Ma337nahme mit folgendem Inhalt: "Als dringende und sofortige einstweilige Ma337nahme wird in Ent-scheidung des Antrags von G. V. P. gegen Frau B. P. vorsorglich beschlossen: 1. Die 334bertragung des gemeinsamen Sorgerechts f374r die beiden Kinder Samira und Merlin V. P. an den Vater G. V. P. ; die elterliche Gewalt verbleibt bei beiden El-ternteilen. Zur Ausf374hrung dieser Verf374gung muss die Mutter den minder-j344hrigen Sohn Merlin seinem in Spanien ans344ssigen Vater zu-r374ckgeben. Es sind geeignete Ma337nahmen zu treffen, die es der Mutter erm366glichen, mit dem Jungen zu reisen und Samira und Merlin zu besuchen, wann immer sie es w374nscht, bzw. ist ihr ei-ne Wohnung zur Verf374gung zu stellen, die der famili344re Treff-punkt sein kann oder von dem Verwandten oder der dritten Ver-trauensperson gestellt werden kann, die bei den Besuchen w344h-rend der ganzen Zeit, die die Mutter mit den Kindern verbringt, anwesend sein muss, oder die v344terliche Wohnung sein kann, falls beide Parteien dies vereinbaren sollten. 2. Verbot, ohne vorherige gerichtliche Genehmigung mit den bei-den Kindern das spanische Hoheitsgebiet zu verlassen. 3. Verbleib der Reisep344sse der beiden Kinder in der Gewalt des Elternteils, der das Sorgerecht aus374bt. - 5 - 4. Unterstellung s344mtlicher Wohnungswechsel der beiden Kinder Samira und Merlin unter vorheriger richterlicher Genehmigung. 5. Die Festsetzung einer Unterhaltspflicht zu Lasten der Mutter er-folgt nicht. Es erfolgt keine Kostenverurteilung. Dieser Beschluss ist bei Er366ffnung eines Hauptverfahrens in die entsprechende Verfahrensakte aufzunehmen. Dieser Beschluss ist in der gesetzlichen Form und unter Hinweis auf seine Unanfechtbarkeit den Parteien und der Staatsanwalt-schaft zuzustellen." Nach der Bescheinigung des spanischen Gerichts gem344337 Art. 39 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates 374ber die Zust344ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und im Ver-fahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verord-nung (EG) Nr. 1347/2000 (EuEheVO; im Folgenden Br374ssel IIa-Verordnung) ist die einstweilige Ma337nahme nach spanischem Recht vollstreckbar. 6 Schon vor der Entscheidung des spanischen Gerichts hatte die Antrags-gegnerin am 20. September 2007 in einem Hauptsacheverfahren vor dem Amtsgericht Albstadt beantragt, ihr das Sorgerecht f374r die beiden gemeinsamen Kinder zu 374bertragen. Das Sorgerechtsverfahren war vom 19. M344rz bis zum 28. Mai 2008 nach Art. 16 des Haager 334bereinkommens 374ber die zivilrechtli-chen Aspekte internationaler Kindesentf374hrung vom 25. Oktober 1980 (im Fol-genden HK334) ausgesetzt und wurde sodann gem344337 247 13 IntFamRVG an das Amtsgericht Stuttgart abgegeben. Das Amtsgericht Stuttgart hat den Erlass ei-ner neuen einstweiligen Anordnung 374ber das Sorgerecht f374r die beiden gemein-samen Kinder abgelehnt. In der Hauptsache hat es noch nicht entschieden, sondern Bedenken gegen seine internationale Zust344ndigkeit ge344u337ert. Es be- 7 - 6 - absichtigt eine Aussetzung des Sorgerechtsverfahrens nach Art. 19 Abs. 2 Br374ssel IIa-Verordnung im Hinblick auf ein in Spanien anh344ngiges Hauptsache-verfahren zur 334bertragung der elterlichen Sorge. 8 Im vorliegenden Verfahren hatte der Antragsteller zun344chst u.a. Heraus-gabe des gemeinsamen Kindes Merlin verlangt und nur vorsorglich die Voll-streckbarerkl344rung der spanischen Entscheidung beantragt. Sp344ter hat er die Vollstreckbarkeitserkl344rung vorrangig weiterbetrieben. Entsprechend haben das Amtsgericht und das Oberlandesgericht die Entscheidung des spanischen Ge-richts mit der Vollstreckungsklausel versehen und ein Ordnungsgeld gegen die Antragsgegnerin angedroht. Gegen diese Entscheidungen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie nach wie vor Abweisung des Antrags auf Vollstreckbarerkl344rung begehrt. II. 1. Das Beschwerdegericht hat in der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Gr374nde, die einer Vollstreckbarkeit der Entscheidung des spanischen Gerichts entgegenst374nden, seien nicht ersichtlich. Zwar handele es sich um eine einstweilige Ma337nahme des spanischen Gerichts. Die Br374ssel IIa-Verordnung unterscheide im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten in Art. 2 Nr. 4 aber nicht nach der Ent-scheidungsform, sondern fordere lediglich eine "gerichtliche Entscheidung". Auch wenn die gemeinsamen Kinder nicht von dem spanischen Gericht ange-h366rt worden seien, verletze dies keine wesentlichen verfahrensrechtlichen Grunds344tze des deutschen Rechts, zumal die Kinder im Zeitpunkt der Ent- 10 - 7 - scheidung erst eineinhalb Jahre alt gewesen seien. Soweit die Antragsgegnerin wegen einer versp344teten Einleitung des Hauptsacheverfahrens die Vollstreck-barkeit der spanischen Entscheidung in Zweifel stelle, stehe dem die Beschei-nigung des spanischen Gerichts nach Art. 39 der Br374ssel IIa-Verordnung ent-gegen. Auch Versagungsgr374nde nach Art. 23 der Br374ssel IIa-Verordnung l344gen nicht vor. Insbesondere sei kein Versto337 gegen den deutschen ordre public er-sichtlich; das rechtliche Geh366r der Antragsgegnerin sei durch ihre Ladung zum Termin gewahrt gewesen. Dass sie den Termin nicht pers366nlich wahrgenom-men, sondern sich lediglich anwaltlich habe vertreten lassen, beruhe auf ihrer eigenen Entscheidung. Eine Sachpr374fung des in Spanien entschiedenen Sorge-rechtsverfahrens sei dem Gericht im Anerkennungs- und Vollstreckungsverfah-ren verwehrt. 2. Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin greift die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Begr374ndung an, die Anerkennung und Vollstre-ckung von Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten erfasse nach Art. 2 Nr. 4 Br374ssel IIa-Verordnung nicht einstweilige Ma337nahmen i.S. von Art. 20 Br374ssel IIa-Verordnung, weil diese nicht als "Entscheidungen 374ber die elterliche Ver-antwortung" zu qualifizieren seien. 11 Daf374r spreche schon der Erw344gungsgrund 16 der Verordnung, wonach die vorliegende Verordnung die staatlichen Gerichte nicht an einstweiligen Ma337-nahmen hindere. Einstweilige Ma337nahmen, die nach Art. 20 der Br374ssel IIa-Verordnung ungeachtet der Bestimmungen der Verordnung zul344ssig seien, sei-en vom Regelungsumfang der Verordnung deswegen nicht umfasst. 12 Nach der Rechtsprechung des Europ344ischen Gerichtshofs (Rs. 125/79 -Denilauler = IPRax 1981, 95) seien die Vorschriften des Br374sseler EWG-334bereinkommens 374ber die gerichtliche Zust344ndigkeit und die Vollstreckung ge- 13 - 8 - richtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 in der Fassung des 4. Beitritts374bereinkommens vom 29. November 1996 (im Folgenden EuGV334) zwar grunds344tzlich auch auf einstweilige Ma337nahmen anwendbar; dies gelte aber nicht f374r einstweilige oder auf eine Sicherung ge-richtete Ma337nahmen, die ohne Ladung der Gegenpartei ergangen seien oder die ohne vorherige Zustellung vollstreckt werden sollen. Dies gelte nach Auffas-sung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 21. Dezember 2006 - IX ZB 150/05 - NJW-RR 2007, 1573) in gleicher Weise f374r die Artt. 32, 34 Abs. 2 der Verordnung EG Nr. 44/2001 des Rates 374ber die gerichtliche Zust344ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handels-sachen (EuGVVO; im Folgenden Br374ssel I-Verordnung). Zwar k366nne diese Rechtsprechung nicht unmittelbar auf den vorliegen-den Fall 374bertragen werden, weil die Br374ssel I-Verordnung lediglich auf Zivil- und Handelssachen anwendbar sei, w344hrend Ehe- und Kindschaftssachen al-lein dem Anwendungsbereich der Br374ssel IIa-Verordnung unterl344gen. Der Beg-riff "Entscheidung" in Art. 2 Nr. 4 Br374ssel IIa-Verordnung sei im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH aber unter Ber374cksichtigung von Sinn und Zweck dieser Verordnung auszulegen. Die Zielsetzung der Verordnung bilde eine Grenze f374r eine Auslegung, so dass eine teleologische Auslegung erforderlich sei. 14 Nach dem Erw344gungsgrund Nr. 19 der Verordnung komme der Anh366-rung des betroffenen Kindes eine wichtige Rolle zu, die durch die Anh366rung der Eltern nicht ersetzt werden k366nne. Es sei deswegen geboten, einstweilige Ma337-nahmen aufgrund ihrer Vorl344ufigkeit von der erleichterten Anerkennung und Vollstreckung nach der Br374ssel IIa-Verordnung auszunehmen und die Verord-nung einer Vollstreckung von Hauptsacheentscheidungen vorzubehalten. 15 - 9 - Schlie337lich versto337e die spanische Entscheidung auch gegen den deutschen ordre public. III. 16 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach Art. 34 Br374ssel IIa-Verordnung i.V.m. 247 28 IntFamRVG und 247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist auch zul344ssig, weil die Rechtsfrage, ob die Vorschriften der Artt. 21 ff. Br374ssel IIa-Verordnung 374ber die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen anderer Mitglied-staaten nach Art. 2 Nr. 4 Br374ssel IIa-Verordnung auch f374r einstweilige Ma337-nahmen i.S. von Art. 20 Br374ssel IIa-Verordnung oder nur f374r Entscheidungen in der Hauptsache gelten, in der Literatur umstritten und in der Rechtsprechung noch nicht abschlie337end gekl344rt ist. 2. Auch in der Sache ist die Entscheidung 374ber die Rechtsbeschwerde von dieser Rechtsfrage abh344ngig. In der Literatur werden insoweit Rechtsauf-fassungen vertreten, die vom vollst344ndigen Ausschluss einstweiliger Ma337nah-men bis hin zur umfassenden Einbeziehung solcher Entscheidungen in den Anwendungsbereich der Br374ssel IIa-Verordnung reichen. 17 a) Teilweise werden - gest374tzt auf den Wortlaut - einstweilige Ma337nah-men im Sinne des Art. 20 der Br374ssel IIa-Verordnung grunds344tzlich von dem Anwendungsbereich der Vorschriften 374ber die Anerkennung und Vollstreckung nach den Artt. 21 ff. Br374ssel IIa-Verordnung ausgenommen. Art. 20 der Br374ssel IIa-Verordnung, der in dringenden F344llen ungeachtet der weiteren Bestimmun-gen der Verordnung einstweilige Ma337nahmen einschlie337lich Schutzma337nah-men nach dem Recht des betreffenden Mitgliedstaats zul344sst, wird von den Vertretern dieser Auffassung als reine Zust344ndigkeitsregelung eingestuft. Daf374r 18 - 10 - k366nnte auch die Entscheidung des EuGH vom 2. April 2009 sprechen, wonach einstweilige Ma337nahmen im Sinne von Art. 20 der Br374ssel IIa-Verordnung vor374-bergehender Art sein m374ssen und sich deren Durchf374hrung und Bindungswir-kung nach nationalem Recht bestimmt (EuGH - Rs. C-523/07 - FamRZ 2009, 843 Tz. 46 ff.). 19 Zwar seien einstweilige Ma337nahmen nach st344ndiger Rechtsprechung des EuGH vom Regelungsgehalt des EuGV334 (Art. 24 EuGV334) und der seit dem 1. M344rz 2002 geltenden Br374ssel I-Verordnung (Art. 31 Br374ssel I-Verordnung) erfasst, wobei lediglich die ungeschriebenen Einschr344nkungen zu beachten seien, die der Europ344ische Gerichtshof f374r die Vollstreckung solcher einstweili-ger Ma337nahmen vorsehe. Nur Ma337nahmen, die ohne vorherige Anh366rung des Verfahrensgegners - also nicht in einem kontradiktorischen Verfahren - erlassen seien, blieben von der Anerkennung nach diesen Vorschriften ausgeklammert. Auf den ersten Blick entspreche die Rechtslage f374r einstweilige Ma337nahmen im Rahmen der Br374ssel IIa-Verordnung zwar derjenigen nach der Br374ssel I-Verord-nung. Indem Art. 20 Abs. 1 Br374ssel IIa-Verordnung einstweilige Ma337nahmen und Schutzma337nahmen nach dem Recht eines Mitgliedstaats "in Bezug auf in diesem Staat befindliche Personen oder Verm366gensgegenst344nde" zulasse, er-sch366pfe sich der Wortlaut aber in einer Konkretisierung der realen Verkn374pfung zwischen dem Gegenstand der einstweiligen Ma337nahme und der gebietsbezo-genen Zust344ndigkeit des Erlassstaates, die der Europ344ische Gerichtshof auch f374r Art. 24 der Br374ssel I-Verordnung fordere. Aus dem Wortlaut der Artt. 2 Nr. 4 und 20 Abs. 1 der Br374ssel IIa-Verordnung folge, dass der Geltungsbereich der Verordnung - anders als der nach Art. 25 EuGV334 und Art. 32 der Br374ssel I-Verordnung - expressis verbis auf Entscheidungen im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Br374ssel IIa-Verordnung, mithin auf Entscheidungen in der Hauptsache, be-schr344nkt sei (Dilger in: Geimer/Sch374tze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Nr. 545 Art. 20 Rdn. 23 f.; Dilger Die Regelung zur interna- - 11 - tionalen Zust344ndigkeit in Ehesachen in der Verordnung [EG] Nr. 2201/2003 Rdn. 312 ff.; Wannenmacher Einstweilige Ma337nahmen im Anwendungsbereich von Art. 31 EuGVVO in Frankreich und Deutschland Seite 16 f.; Z366ller/Geimer ZPO 27. Aufl. Anh. II EG-VO Ehesachen, Verfahren betreffend elterliche Ver-antwortung Art. 2 Rdn. 8 und Art. 20 Rdn. 13; zur Br374ssel II-Verordnung vgl. Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 63. Aufl. Anh. I 247 606 a [EheGVVO] Art. 13 Rdn. 4; f374r 326sterreich Fuchs/T374lk ZfRV 2002, 95, 101 f.). b) Teilweise wird der Geltungsbereich des Art. 2 Nr. 4 Br374ssel IIa-Verordnung auf solche vorl344ufigen Anordnungen ausgedehnt, die ein zu-st344ndiges Gericht innerhalb eines Hauptsacheverfahrens erl344sst, soweit das rechtliche Geh366r zumindest nachtr344glich gew344hrleistet ist. Anders als das EuGV334 und die Br374ssel I-Verordnung sei die Br374ssel IIa-Verordnung nicht auf ein zweiseitiges Rechtsverh344ltnis ausgerichtet, sondern diene der Handhabung von Dreiecksverh344ltnissen, bei denen einer dritten Person, n344mlich dem Kind, besondere Schutzbed374rftigkeit zukomme. Es m374sse deswegen sichergestellt werden, dass rechtliches Geh366r 374berhaupt, gegebenenfalls auch nach Erlass einer einstweiligen Anordnung im Rahmen einer Rechtsbehelfsm366glichkeit, ge-w344hrleistet sei. Das entspreche der Rechtsprechung des EuGH (Rs. 166/80 - Klomps/Michel = RIW 1981, 781 f.), wonach auch eine nachtr344gliche Anh366-rung zur Gew344hrleistung eines fairen Verfahrens ausreiche (Holzmann Br374ssel IIa-VO: Elterliche Verantwortung und internationale Kindesentf374hrung S. 228 ff.; AnwK-BGB/Andrae Anh. I zum III. Abschnitt EGBGB Art. 21 Rdn. 5; H374337tege in: Thomas/Putzo/H374337tege ZPO 29. Aufl. EuEheVO Art. 21 Rdn. 3; Saen-ger/D366rner Hk-ZPO 2. Aufl. EheGVVO Art. 2 Rdn. 5 und Helms FamRZ 2001, 257, 260 zur Br374ssel II-Verordnung). 20 c) Wieder andere Stimmen beschr344nken die Geltung der Br374ssel IIa-Verordnung auf einstweilige Ma337nahmen, die - ggf. in einem kontradiktori- 21 - 12 - schen Verfahren - nach Gew344hrung rechtlichen Geh366rs erlassen worden sind. Eine blo337e Nachholung rechtlichen Geh366rs k366nne einstweilige Ma337nahmen ohne vorherige Anh366rung nicht dem Anerkennungssystem der Br374ssel IIa-Verordnung unterziehen. Der Grundfehler der Verordnung, die 334bernahme der f374r kontradiktorische Verfahren konzipierten Instrumente f374r Sorgerechtssa-chen statt der 334bernahme des ausgewogenen Systems des Haager 334berein-kommens 374ber die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentf374hrung, k366nne nicht zum Anlass genommen werden, den Anwendungsbereich der Ver-ordnung zu Lasten des ausgewogenen Systems auszudehnen (Rauscher Eu-rop344isches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Br374ssel IIa-VO Art. 2 Rdn. 15, Art. 20 Rdn. 18 und Art. 21 Rdn. 2; vgl. auch OLG Schleswig FamRZ 2008, 1761, 1762). d) Schlie337lich wird auch eine umfassende Einbeziehung einstweiliger Ma337nahmen in das System der Br374ssel IIa-Verordnung zur Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen bef374rwortet. Teilweise werden einstweilige Ma337nahmen nach Art. 20 Br374ssel IIa-Verordnung als Entscheidun-gen im Sinne des Art. 2 Nr. 4 Br374ssel IIa-Verordnung angesehen, f374r die die Vorschriften der Artt. 21 ff. Br374ssel IIa-Verordnung 374ber die Anerkennung und Vollstreckung gelten (Staudinger/ Spellenberg BGB IntVerfREhe [2005] EheG-VO Art. 20 Rdn. 51 und Art. 21 Rdn. 32; AnwK/Gruber BGB Anh. I zum III. Abschnitt EGBGB Art. 20 Rdn. 12). Teilweise wird von den Vertretern dieser Auffassung sogar vorgebracht, dass einstweilige Ma337nahmen im Sinne des Art. 20 der Br374ssel IIa-Verordnung zwar nicht von der Definition in Art. 2 Nr. 4 Br374ssel IIa-Verordnung erfasst seien. Gleichwohl seien f374r solche Ma337nahmen die Vorschriften der Artt. 21 ff. 374ber die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten anwendbar (M374nchKomm/Gottwald ZPO 3. Aufl. Bd. 3 EheGVO Art. 20 Rdn. 10). 22 - 13 - 3. Der durch eine Auslegung der Art. 2 Nr. 4, 20, 21 ff. Br374ssel IIa-Verordnung zu ermittelnde Anwendungsbereich der Br374ssel IIa-Verordnung l344sst sich danach nicht eindeutig bestimmen. 23 24 Folgt man der unter III 2 a dargestellten Auffassung, k366nnte die einstwei-lige Ma337nahme des spanischen Gerichts nicht nach den Artt. 21 ff. Br374s-sel IIa-Verordnung f374r vollstreckbar erkl344rt werden und die Rechtsbeschwerde h344tte Erfolg. Folgt man hingegen den unter III 2 b und c dargestellten Auffassungen, h344ngt der Erfolg der Rechtsbeschwerde davon ab, ob der Antragsgegnerin im Verfahren der einstweiligen Ma337nahme ausreichendes rechtliches Geh366r ge-w344hrt worden ist. Daf374r spricht allerdings, dass sie zu der m374ndlichen Verhand-lung geladen war und die Kinder ein Alter hatten, in dem von einer Anh366rung keine weiteren Erkenntnisse erwartet werden konnten (vgl. unten 4 c). 25 Nur auf der Grundlage der unter III 2 d dargestellten Auffassung w344ren die Artt. 21 ff. Br374ssel IIa-Verordnung zweifelsfrei auf die einstweilige Ma337nah-me des spanischen Gerichts anwendbar. Die Rechtsbeschwerde h344tte dann - vorbehaltlich der weiteren Ausf374hrungen zur Erheblichkeit - keinen Erfolg. 26 4. Die Auslegungsfrage ist f374r die Entscheidung des Rechtsstreits auch erheblich. Wenn die Vorschriften der Artt. 21 ff. Br374ssel IIa-Verordnung auch f374r einstweilige Ma337nahmen im Sinne des Art. 20 dieser Verordnung gelten, haben die Instanzgerichte den spanischen Sorgerechtsbeschluss zu Recht mit einer Vollstreckungsklausel versehen. Denn die weiteren Einw344nde der Antragsgeg-nerin gegen die angefochtene Entscheidung 374berzeugen nicht. Insbesondere verletzt die einstweilige Ma337nahme des spanischen Gerichts nicht den deut-schen ordre public (Artt. 23, 31 Abs. 2 Br374ssel IIa-Verordnung). 27 - 14 - a) Wenngleich das deutsche materielle Recht eine 334bertragung der elter-lichen Sorge auf einen nichtehelichen Vater nur mit Zustimmung der Mutter vor-sieht, widerspricht das spanische Recht, das auch f374r nichteheliche Kinder von einem gemeinsamen Sorgerecht der Eltern ausgeht, nicht dem deutschen ordre public. Auch das deutsche Recht sieht die M366glichkeit der 334bertragung des Sorgerechts auf den nichtehelichen Vater vor (247 1626 a Abs. 1 BGB; vgl. auch Senatsbeschluss vom 26. September 2007 - XII ZB 229/06 - FamRZ 2007, 1969). Zwar ist die 334bertragung des Sorgerechts auf den Vater von einer Zu-stimmung der Mutter abh344ngig. Indem das Bundesverfassungsgericht diese Regelung f374r verfassungsgem344337 erachtet hat (BVerfG, FamRZ 2003, 285), hat es sie jedoch nicht als einzige verfassungsrechtlich zul344ssige Regelungsm366g-lichkeit bezeichnet. Vielmehr hat es dem Gesetzgeber aufgegeben, die Entwick-lung der zugrunde liegenden gesellschaftlichen Umst344nde zu beachten. Aus diesem Grund hat das Bundesministerium der Justiz j374ngst ein Forschungsvor-haben zum Thema "gemeinsames Sorgerecht nicht miteinander verheirateter Eltern" in Auftrag gegeben. 28 b) Auch soweit das spanische Gericht seiner einstweiligen Ma337nahme den Vortrag des Antragstellers zugrunde gelegt hat, kann dies keine Gr374nde gegen eine Anerkennung der Entscheidung gem344337 Art. 23 der Br374ssel IIa-Verordnung rechtfertigen. Denn die Antragsgegnerin war zu der Verhand-lung geladen und dabei auch anwaltlich vertreten. Sie h344tte rechtzeitig vor Er-lass der einstweiligen Ma337nahme abweichend vortragen k366nnen. Ihr neuer Vor-trag im Vollstreckbarkeitsverfahren f374hrt nicht zu einem Verfahrensversto337 durch das spanische Gericht im Ausgangsverfahren i.S. von Art. 23 der Br374ssel IIa-Verordnung. 29 c) Zu Recht weist das Beschwerdegericht schlie337lich darauf hin, dass die fehlende Anh366rung des gemeinsamen Kindes nicht zu einem erheblichen Ver- 30 - 15 - fahrensversto337 f374hrt. Zwar liegt ein solcher Versto337 nach Art. 23 Ziff. b der Br374ssel IIa-Verordnung dann vor, wenn die Entscheidung - ausgenommen in dringenden F344llen - ergangen ist, ohne dass das Kind die M366glichkeit hatte, geh366rt zu werden, und damit wesentliche verfahrensrechtliche Grunds344tze des Mitgliedstaats, in dem die Anerkennung beantragt wird, verletzt werden. Das Kind war hier im Zeitpunkt der Entscheidung allerdings erst knapp eineinhalb Jahre alt und h344tte sich zur 334bertragung des Sorge- und Aufenthaltsbestim-mungsrechts ohnehin noch nicht 344u337ern k366nnen. Eine Anh366rung des Kindes w344re deswegen auch im Rahmen eines Sorgerechtsverfahrens in Deutschland unterblieben. 5. F374r die Beantwortung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage be-darf es einer Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates 374ber die Zust344ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur 31 - 16 - Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000, die nach Art. 234 EGV dem Europ344ischen Gerichtshof obliegt. Hahne Wagenitz Fuchs V351zina Dose Vorinstanzen: AG Stuttgart, Entscheidung vom 03.07.2008 - 20 F 835/08 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.09.2008 - 17 WF 211/08 -
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