BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 183/04 vom 26. Januar 2006 in dem Gesamtvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VergVO 247247 1, 4 Abs. 5, Abs. 6 InsVV 247247 1, 6 Ein nach Einreichung der Schlussrechnung vor dem Schlusstermin sich ergebender Massezufluss rechtfertigt f374r den Insolvenzverwalter eine erg344nzende Festsetzung seiner mit der Schlussrechnung beantragten Verwalterverg374tung. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - IX ZB 183/04 - LG Chemnitz AG Chemnitz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer am 26. Januar 2006 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Chemnitz vom 4. August 2004 wird auf Kosten des Gesamtvoll-streckungsverwalters mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass der Gegenstandswert des Verfahrens der sofortigen Beschwerde auf 75.538,49 200 festgesetzt wird. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 9.484,63 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Rechtsbeschwerdef374hrer ist Verwalter in dem am 30. September 1993 er366ffneten Gesamtvollstreckungsverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin. Mit Vorlage der Schlussrechnung vom 30. April 2002 beantragte er, seine Verg374tung nach der gem344337 247 2 VergVO bereinigten Teilungsmasse von 3.743.012,07 200 und einem 16-fachen Regelsatz auf 440.966,50 200 zuz374glich Auslagen und 16 % Umsatzsteuer, insgesamt 514.849,84 200 festzusetzen. 1 - 3 - Das Insolvenzgericht hielt mit Beschluss vom 4. Februar 2003 lediglich den 14-fachen Regelsatz f374r gerechtfertigt und setzte die Verg374tung auf 385.845,69 200 nebst Auslagen in H366he von 2.869,57 200 und 16 % Umsatzsteuer in H366he von 62.194,44 200, insgesamt 450.909,70 200 fest. Unter Ber374cksichtigung der bereits gew344hrten Vorsch374sse von 203.863,88 200 wurden dem Verwalter damit weitere 247.045,82 200 zuerkannt. Die gegen diesen Beschluss erhobene sofortige Beschwerde wurde vom Landgericht am 28. Oktober 2003 zur374ckge-wiesen. 2 Mit Schriftsatz vom 17. Februar 2003 legte der Verwalter eine aktualisier-te Schlussrechnung vor. Nach einer bereinigten Teilungsmasse von nunmehr 3.867.993,66 200 beantragte er die Festsetzung der Verg374tung und Auslagen bei einem 16-fachen Regelsatz auf insgesamt nunmehr 526.448,19 200, also gegen-374ber der sp344ter rechtskr344ftig gewordenen Festsetzung des Amtsgerichts weite-re 75.538,49 200, gegen374ber seinem Erstantrag weitere 11.598,35 200. 3 Das Amtsgericht hat den Antrag auf Festsetzung weiterer Verg374tung vom 14. Februar 2003 (gemeint: 17. Februar 2003) mit Beschluss vom 19. M344rz 2003 zur374ckgewiesen. Die Beschwerde hatte keinen Erfolg. 4 Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Verwalter nur noch nach einem 14-fachen Regelsatz die Festsetzung einer weiteren Verg374tung von 8.748,76 200 sowie Umsatzsteuerausgleich in H366he von 735,87 200 nach 247 4 Abs. 5 Satz 2 VergVO. 5 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statt-haft, weil Entscheidungen des Gesamtvollstreckungsgerichts 374ber die Verg374-tung des Verwalters nach 247247 20, 21 Abs. 1 GesO mit der sofortigen Beschwer-de anfechtbar sind (BGH, Urt. v. 5. Januar 1995 - IX ZR 241/93, ZIP 1995, 290, 291) und das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat (BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 - IX ZB 62/03, WM 2004, 490, 491; v. 10. M344rz 2005 - IX ZB 269/03, ZIP 2005, 995, 996). 6 Die Rechtsbeschwerde ist auch im 334brigen zul344ssig. 7 Sie ist jedoch im Ergebnis unbegr374ndet. 8 1. Das Beschwerdegericht meint, nach erfolgter Festsetzung der Verg374-tung des Verwalters k366nne eine erg344nzende Verg374tung nicht mehr festgesetzt werden, auch wenn bis zum Schlusstermin weitere Massezufl374sse erfolgten. Nach 247 4 Abs. 4 VergVO stehe die Verg374tung im Falle der Nachtragsverteilung im billigen Ermessen des Gerichts. Eine solche Verg374tung sei regelm344337ig abzu-lehnen, weil die Verg374tung nach 247 1 VergVO auch die T344tigkeit im Rahmen ei-ner nachtr344glichen Verteilung erfasse, wenn diese vorhersehbar gewesen sei. Die bis zur Schlussverteilung zu erwartenden weiteren Einnahmen seien vom Verwalter bei der Berechnung der Teilungsmasse zu ber374cksichtigen. Auch aus der gebotenen erg344nzenden Anwendung des 247 6 Abs. 1 InsVV ergebe sich, dass der Verwalter zur Vermeidung eines weiteren Verg374tungsfestsetzungsver-fahrens gehalten sei, seine bis zur Schlussverteilung zu erbringende T344tigkeit einheitlich abzurechnen. Habe der Verwalter solche weiteren, der Masse zuflie- 9 - 5 - 337enden Einnahmen bei der Berechnung seiner Verg374tung nicht ber374cksichtigt, verliere er insoweit seinen Verg374tungsanspruch. 2. Diese Auffassung h344lt rechtlicher Pr374fung nicht stand. 10 a) Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass f374r das am 30. September 1993 er366ffnete Gesamtvollstreckungsverfahren gem344337 247 21 Abs. 1 GesO f374r die Verg374tung des Verwalters die Verordnung 374ber die Verg374-tung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gl344ubigerausschusses und der Mitglieder des Gl344ubigerbeirates (VergVO) an-wendbar bleibt, 247 19 InsVV a.F., Art. 103 EGInsO. 11 b) Gem344337 247 1 Abs. 1 VergVO berechnet sich die Verg374tung nach der gem344337 247 2 VergVO bereinigten Teilungsmasse, auf die sich die Schlussrech-nung bezieht. 12 Der Fall, dass sich die bereinigte Teilungsmasse nach Abgabe der Schlussrechnung bis zum Schlusstermin erh366ht, ist in der VergVO nicht nor-miert. Aus dem Regelungszusammenhang ergibt sich jedoch, dass Mittelzufl374s-se bis zum Schlusstermin bei der Verg374tung des Verwalters zu ber374cksichtigen sind (LG Magdeburg, ZIP 2004, 1915). 13 (1) Nach 247 4 Abs. 4 VergVO entscheidet das Gericht nach billigem Er-messen unter Ber374cksichtigung der Umst344nde des Einzelfalles, ob und in wel-cher H366he Nachtragsverteilungen besonders verg374tet werden. Dies betrifft le-diglich ein selbst344ndiges Nachtragsverteilungsverfahren nach der Schlussvertei-lung (vgl. Amtl. Begr. zur VergVO, abgedr. bei Haarmeyer/Wutzke/F366rster, Ver-g374tungen im Insolvenzverfahren InsVV/VergVO, 2. Aufl. vor 247 1 VergVO S. 218; 14 - 6 - Haarmeyer/Wutzke/F366rster, aaO 247 4 VergVO Rn. 33; f374r die Nachfolgeregelung vgl. die Amtl. Begr. zu 247 6 Abs. 1 InsVV, abgedruckt bei Haarmey-er/Wutzke/F366rster, InsVV 3. Aufl. vor 247 1; Haarmeyer/Wutzke/F366rster, InsVV aaO 247 6 Rn. 5; Blersch in Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht 247 6 InsVV Rn. 2). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Frage, ob dem Verwalter eine wei-tere Verg374tung zu gew344hren ist, richtet sich deshalb nicht nach 247 4 Abs. 4 Verg-VO, 247 6 Abs. 1 InsVV. (2) Bei der Festsetzung der Verg374tung des Verwalters sind jedenfalls alle Einnahmen bis zum Schlusstermin zu ber374cksichtigen. Dies ergibt sich aus dem erg344nzend anwendbaren 247 63 Abs. 1 Satz 2 InsO. Die Schlussrechnung, die der Verwalter nach Abschluss der Verwertung vorlegt, hat auf den Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens abzustellen (Haarmeyer/Wutzke/F366rster, aaO 2. Aufl. 247 1 VergVO Rn. 2). Grundlage f374r die Berechnung der Verg374tung des Gesamtvollstreckungsverwalters ist damit - von Nachtragsverteilungen abgese-hen - der Wert der Insolvenzmasse bei Beendigung des Verfahrens (BGH, Beschl. v. 17. Juni 2003 - IX ZB 476/02, ZIP 2003, 2171, 2172; v. 10. November 2005 - IX ZB 168/04, ZIP 2006, 93; f374r den vorl344ufigen Insolvenzverwalter vgl. BGHZ 146, 165, 175; BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 225/03, ZInsO 2004, 672, 673; v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, ZIP 2004, 1555, 1556). 15 Werden vor dem Schlusstermin in der Schlussrechnung nicht enthaltene Einnahmen f374r die Masse erzielt, ist die Schlussrechnung, die, wie im vorlie-genden Fall, oftmals bereits lange Zeit vor dem Schlusstermin eingereicht wird, fortzuschreiben und die sich hieraus ergebende neue Teilungsmasse der er-g344nzenden Festsetzung der Verg374tung zugrunde zu legen. 16 - 7 - (3) Einnahmen der Masse, die noch nicht feststehen, k366nnen nicht Grundlage der Verg374tungsfestsetzung des Verwalters sein. Der Verwalter ist nicht berechtigt, bei Erstellung der (vorl344ufigen) Schlussrechnung als Massezu-fl374sse Positionen aufzunehmen, deren Eingang nicht sicher feststeht. Solange offen ist, ob und in welcher H366he der Masse Verm366gen zuflie337en wird, fehlt es an einer Grundlage sowohl f374r eine Verteilung wie f374r eine Ber374cksichtigung bei der Festsetzung der Verg374tung. Erst wenn der Zufluss feststeht, kann er gem344337 247 1 VergVO der Festsetzung der Verg374tung zugrunde gelegt werden (BGH, Beschl. v. 10. November 2005, aaO S. 95). 17 Der Verwalter kann demgem344337, sobald ein 374ber die bisherige Schluss-rechnung hinausgehender Massezufluss feststeht, seinen Antrag auf Festset-zung der Verg374tung erg344nzen oder bei bereits erfolgter Festsetzung einen An-trag auf erg344nzende Festsetzung stellen. Die formelle und materielle Rechts-kraft einer bereits erfolgten Festsetzung steht im letzteren Fall nicht entgegen, weil die nunmehr eingetretene Masseanreicherung eine neue Tatsache dar-stellt. Der Insolvenzverwalter kann sich die Erg344nzung seines Verg374tungsfest-setzungsantrages bei der ersten Antragstellung vorbehalten; notwendig ist dies jedoch nicht (BGH, Beschl. v. 10. November 2005, aaO S. 95). 18 Steht ein sp344terer Massezufluss bei Einreichung der Schlussrechnung schon mit Sicherheit fest, ist es allerdings zweckm344337ig, diesen bereits in der Schlussrechnung und der hierauf gest374tzten (ersten) Verg374tungsfestsetzung zu ber374cksichtigen. 19 3. Die Rechtsbeschwerde ist gleichwohl unbegr374ndet. 20 - 8 - Das Amtsgericht hat in seinem Beschluss vom 4. Februar 2003 dem Ver-walter auf die festgesetzte Verg374tung zus344tzlich Umsatzsteuer von 16 % zuerkannt, obwohl gem344337 247 4 Abs. 5 VergVO in der Verg374tung die Umsatz-steuer in H366he des erm344337igten Umsatzsteuersatzes von 7 % bereits enthalten ist. Es h344tte deshalb aus dem gem344337 247 3 VergVO festgesetzten Verg374tungsbe-trag zun344chst die darin enthaltene Umsatzsteuer von 7 % herausrechnen m374s-sen, bevor es auf den Nettobetrag der Verg374tung 16 % Umsatzsteuer berech-nete (vgl. im einzelnen BGH, Beschl. v. 20. November 2003 - IX ZB 469/02, ZIP 2004, 81 f). 21 Danach h344tte die Verg374tung wie folgt berechnet werden m374ssen: 22 Verg374tung: 385.845,69 200 abz374glich enthaltener 7 % = 360.603,45 200 Auslagen 2.869,57 200 363.473,02 200 16 % Umsatzsteuer 58.155,68 200 zusammen: 421.628,70 200 Mit den festgesetzten 450.909,70 200 wurden somit 29.281,00 200 zuviel festgesetzt. 23 Bei der nunmehr im Rechtsbeschwerdeverfahren noch geltend gemach-ten zus344tzlichen Verg374tung von 8.748,76 200 wurde zwar die zus344tzlich beantrag-te Umsatzsteuer korrekt berechnet, aber nur hinsichtlich des zus344tzlich gefor-derten Betrages. 24 - 9 - Die Verg374tungsfestsetzung im Beschluss vom 4. Februar 2003 ist rechtskr344ftig. Eine zus344tzliche Verg374tung kann jedoch nur insoweit zuerkannt werden, als die richtig berechnete Verg374tung die bereits rechtskr344ftig festge-setzte Verg374tung 374bersteigt. 25 Dem steht weder die Rechtskraft noch das auch im Beschwerdeverfah-ren geltende Verschlechterungsverbot (BGHZ 159, 122, 224 f) entgegen, weil es nicht um die Verminderung der festgesetzten Verg374tung, sondern um die Frage geht, in welchem Umfang eine zus344tzliche Verg374tung festzusetzen ist. 26 Auf die Frage, in welchem Umfang die gew344hrten Zuschl344ge bei einem zu ber374cksichtigenden sp344teren erheblichen Mittelzufluss an die Masse der 334-berpr374fung bed374rfen, kommt es hiernach nicht mehr an. 27 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Chemnitz, Entscheidung vom 19.03.2003 - IN 421/03 - LG Chemnitz, Entscheidung vom 04.08.2004 - 3 T 1950/03 -
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