BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 185/12 Verkündet am: 22. Januar 2014 Küpferle , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1603 Abs. 2; S GB II § 11 b a) Für die Feststellung, dass für einen Unterhaltsschuldner keine reale Beschäft i- gungschance bestehe, sind insbesondere im Bereich der gesteigerten Unte r- haltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB strenge Maßstäbe anzul e gen. b) Dass der Unterhalt spflichtige aus dem Ausland stammt und über keine abg e- schlossene Berufsausbildung verfügt, rechtfertigt allein noch nicht die Schlus s- folgerung, dass für ihn keine reale Beschäftigungschance im Hinblick auf eine sozialversicherungspflichtige Vollzeitstelle bestehe. c) Durch die sozialrechtliche Berücksichtigung titulierter Unterhaltspflichten bei einem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende erhöht sich dessen unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht (im An schluss an Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 XII ZB 39/11 F a mRZ 2013, 1378). BGH, Beschluss vom 22. Januar 2014 - XII ZB 185/12 - OLG Frankfurt am Main AG Marburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 2014 durch d en Vorsitzende n Richter D ose und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter , Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur für Recht erkannt: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 2. Familiensenats in Kassel des Oberlan desgerichts Frankfurt am Main vom 23. Februar 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten de s Rechtsbeschwerde verfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe : I. Der mind erjährige Antragsteller macht gegen den Antragsgegner, seinen Vater, den Mindestunterhalt geltend. Der Antragsteller wurde am 8. Oktober 2004 geboren. Der Antragsge g- ner ist türkischer Staatsangehöriger kurdischer Herkunft. Er ist im Jahr 2001 nach Deuts chland gekommen. Er verfügt über einen Realschulabschluss, aber keine abgeschlossene Berufsausbildung. Er arbeitete jeweils vorübergehend mit geringfügiger Beschäftigung als Aushilfe in einer Bäckerei und als Verkaufs - 1 2 - 3 - und Küchenhilfe, nach einer Fortbildu ng in einem Fortbildungszentrum der HoGa (Hotel und Gastronomie ) auch als A ushilfe in einem Café sowie in einem Kebab - Haus und strebte später eine Umschulung an . Der Antragsgegner hat ein weiteres Kind, das am 20. August 2008 geboren wurde und bei der Mutt er lebt. Der Antragsgegner zahlt keinen Kindesunterhalt und beruft sich auf mangelnde Leistungsfähigkeit . Die Beteiligten streiten darüber, ob der Antrag s- gegner sich ausreichend um eine Erwerbstätigkeit bemüht hat und ob er bei Bezug von Leistungen der G rundsicherung für Arbeitsuchende sein anrec h- nungsfreies Einkommen für den Kindesunterhalt einsetzen muss. Das Amtsgericht hat den Antragsgegner zur Zahlung des Mindestunte r- halt s ( abzüglich des hälftigen Kindergelds ) verpflichtet. Auf die Beschwerde des A ntragsgegners hat das Oberlandesgericht den Unterhaltsantrag abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers. I I. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts kann eine auch an den g e- s teigerten Anforderungen des § 1603 Abs. 2 BGB gemessene Leistungsfähi g- keit des Antragsgegners gegenwärtig nicht festgestellt werden. Er könne ohne Ge fährdung des eigenen Selbstbehalt s von 900 (für 2010) bzw. 950 Januar 2011) keine Beträge für den Kindesunterhalt erübrigen. Ausgehend von einer Versteuerung nach der Grundtabelle müsse er 1.265 1.355 , entsprechend einen Stundenlohn von 7,30 ve r- die nen, von da an könne er den ersten E uro an Unterhalt zahlen. Für die Za h- 3 4 5 6 - 4 - lung des vom Amtsgericht festgesetzten Unterhalt s müsse er 1.816 1.911 brutto verdienen, mithin einen Stundenlohn von 10,70 Angesichts seiner Erwerbsvita seien hingegen Ganztagsstellen, bei der er auch nur 7,30 sei er noch jung und verfüge über beachtliche Sprachkenntnisse, inzwischen auch im Deutschen. Gleichwohl müsse er mit dem Nachteil leben, dass er lediglich ei nen " türkischen Realschu labschluss " mitbringe und über keinerlei Berufsausbildung verfüge , weder in der Türkei noch in Deutschland . Er sei allerdings bemüht, sich fortz u- bilden und eine Ausbildung zu absolvieren, die es ihm in Zukunft ermöglichen könne, den Unterhalt für den Antragsteller, der noch längere Zeit Unterhalt b e- nötige, durch Zahlungen sicherzustellen. Der Antragsgegner sei auch nicht deshalb als leistungsfähig anzusehen, weil es ihm ermöglicht würde, sofern er überhaupt Arbeitslosengeld II bez iehe, anrechnungsfrei so viel hinzuzuverdienen, dass er den Mindestunterhalt für sein Kind sicherstellen könne. Die Berücksichtigung titulierter Unterhaltsverpflichtu n- gen gelte nur für bereits vorhande ne , nicht aber für noch zu erstellende Unte r- haltstitel. 2. Das hält rechtlicher Nach prüfung nicht stand. a) Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berüc k- sichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt z u gewähren. Eltern, die sich in die ser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügb a- ren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteige rte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschrift en und aus Art. 6 7 8 9 - 5 - Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen A r- beitskraft. Wenn der Unterhal tsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte ber ücksichtigt werden . Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste ei n- zubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurte i- le BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn. 29 ff. und vom 3. Dezember 2008 XII ZR 182/06 FamRZ 2009, 314 Rn. 20 , 28 ; Senatsb eschluss vom 19. Juni 2013 XII ZB 39/11 FamRZ 2013, 1378 Rn. 17 f. mwN ). Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß g egen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist (BVerfG FamRZ 2010, 793 , 794 ). b) Die angefochtene Entscheidung genügt diesen Maßstäben nicht. Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Rügen greifen in einem entscheidenden Punkt durch. aa) Das Oberlandesgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass die Darlegungs - und Beweislast für seine mangelnde Leistungsfähigkeit beim Unterhaltspflichtigen liegt , was auch für das Fehlen ein er realen Beschäft i- gungschance gilt ( vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 2012 XII ZR 178/ 09 FamRZ 2012, 517 Rn. 30; vom 15. November 1995 XII ZR 231/94 FamRZ 1996, 346 und vom 30. Juli 2008 XII ZR 78/08 FamRZ 2008, 2104 Rn. 24; BVerfG FamRZ 2008, 1145, 1146, jeweils betreffend den Ehegattenunterhalt). Zwar ist in der Begründung der angefochtenen Entscheidung einleitend ausg e- führt, die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners könne nicht festgestellt we r- den. Das Oberlandesgericht hat indessen darüber hinausgehend positiv festg e- 10 11 - 6 - stellt, dass für den Antragsgegner derzeit keine reale Beschäftigungschance besteh e , die ihm die Erzielung eines den sogenannten n otwendigen Selbstb e- halt übersteigenden Einkommens ermöglicht. bb) Soweit das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen ist, dass der Antragsgegner gegenwärtig jedenfalls keine Ganztagsstelle mit einem Stundenlohn von über 7,30 Beschäftigungschance für eine entsprechende Vollzeittätigkeit mangele , en t- behren die getroffenen Feststellungen indessen der Grundlage und erweisen sich damit als verfahrensfehlerhaft. Für die Feststellung, dass für einen Unterhaltsschuldner keine reale B e- schäftigungschance bestehe, sind insbesondere im Bereich der ge steigerten Unterhalt spflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB strenge Maßstäbe anzulegen . Für gesunde Arbeitnehmer im mittleren Erwerbsalter w i rd auch in Zeiten hoher A r- beitslosigkeit regelmäßig kein Erfahrungss a tz dahin gebildet werden können, dass sie nicht in e ine vollschichtige Tätigkeit zu vermitteln seien (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 784; Botur in Büte/ Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1603 BGB Rn. 12 mwN). Dies gilt auch für ungelernte Kräfte oder für Ausländer mit eing e- schränkten deutschen Sprachkenntnissen (OLG Hamm FamRZ 2002, 1427 , 1428 mwN; Botur in Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1603 BGB Rn. 12). Auch die bisherige Tätigkeit des Unterhaltsschuldners etwa im Ra h- men von Zeita rbeitsverhältnissen ist noch kein hinreichendes Indiz dafür, dass es ihm nicht gelingen kann, eine besser bezahlte Stelle zu finden. Das gilt auch dann, wenn der Unterhaltspflichtige überwiegend im Rahmen von geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen im Si nne von § 8 Abs. 1 SGB IV gearbeitet hat. Zu d en insbesondere im Rahmen von § 1603 Abs. 2 BGB zu stellenden Anford e- rungen gehört es schließlich auch, dass der Unterhaltspflichtige sich um eine 12 13 - 7 - Verbesserung seiner deutschen Sprachkenntnisse bemüht (Wendl/Do se Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 784 mwN). Dem genügen die vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen nicht. Für seine Annahme, dass es an einer Erwerbsmöglichkeit des Antrag s- gegners fehle, die ihm die Za hlung des Mindestunterhalts auch nur teilweise erlaube, hat das Oberlandesgericht nur auf seine " bisherige Erwerbsvita " und darauf abgestellt, dass er über keine Berufsausbildung verfüge. Damit hat das Oberlandesgericht noch keine Umstände festgestellt, di e seine Schlussfolg e- rung auf eine fehlende Erwerbsmöglichkeit rechtfertigen könnten. Mangels e i- nes entsprechenden Erfahrungssatzes erscheint es vielmehr nicht ausg e- schlossen, dass der Antragsgegner eine Vollzeitstelle erlangen kann. Auch die bisherige Täti gkeit in geringfügiger Beschäftigung steht dem nicht entgegen. Etwa unzureichende Sprachkenntnisse können den Antragsgegner nicht mehr ohne weiteres entlasten , nachdem seine Unterhaltspflicht mit der Geburt des Antragstellers bereits 2004 einsetzte. Dass d er Antragsgegner, wie es in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt ist, bemüht ist, sich fortzubilden und eine Ausbildung zu absolvieren, um seinem Kind in der Zukunft einmal Unte r- halt zahlen zu können, genügt schließlich nicht. 3. Der angefochtene B eschluss ist demnach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschlie ßend entscheiden, weil es insbesondere zu r Frage hinreichende r Erwerbsbemühungen des Antragsgegners, die das Obe r- landesgericht bislang offengelassen hat, weiterer tatrichterlicher F eststellungen bedarf. Die Sache ist daher an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. 4. Für das weitere Verfahren vor dem Oberlandesgericht weist der Senat auf Folgendes hin: 14 15 16 - 8 - a) Der Beweis , dass für den Antragsgegner keine reale Erwerbsmöglic h- keit für eine Vollzeittätigkeit bestehe, wird unter den Umständen des vorliege n- den Falls mangels gegenteiliger Erfahrungssätze nur durch den Nachweis zu führen sein , dass der Antragsgegner sich hinreichend um eine Erwerbstätigkeit bemüht hat. Hierzu reicht es nicht aus, dass der Antragsgegner sich auf die ihm vom zuständigen Jobcen t er unterbreiteten Stellenangebote beworben hat ( vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 782 mwN ). Dass der Antragsgegner ein höhe res Einkommen als das vom Oberlandesgericht angenommene (7,30 schon aus seiner Beschwerdebegründung , nach welcher er bereits 20 10 /201 1 in einem befristeten Vollzeita rbeitsverhältnis bei einem Zeitarbeitsunterne h- men stand , aus dem er einen Stundenlohn von 7,60 erzielte. Sollte dem Antragsgegner der entsprechende Nachweis nicht gelingen , so wird bei einem für den Mindestunterhalt (auch im Hinblick auf das 2008 g e- borene weitere Kind des Antragsgegners) weiterhin unzureichenden Einko m- men zu prüfen sein, ob und inwiefern d em Antragsgegner eine zusätzliche N e- bentätigkeit zumutbar ist (vgl. Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 2 Rn. 370 mwN ). Auch wenn der Unterhalt aufgrund eines wegen Verletzung der Erwerbsobliegenheit led iglich fiktiven Einkommens festzusetzen ist, trifft den Antragsgegner eine Obliegenheit zur Ausübung einer Nebentätigkeit im selben Umfang wie einen seine Erwerbso b- liegenheit erfüllenden Unterhaltsschuldner. Dass die vom Antragsgegner für die Zeit ab Ap ril 2011 angestrebte U m- schulung eine Erstausbildung darstellt, die ihn für die Dauer der Ausbildung von der Unterhaltszahlung entbinden könnte (vgl. Senat surteil BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 ), ist schließlich nicht ersichtlich. 17 18 19 - 9 - b ) Sollte dem Antrags g egner im Hinblick auf das für ihn erzielbare E r- werbseinkommen der Nachweis unzureichender L eistungsfähigkeit gelingen, so trifft allerdings die Auffassung des Oberlandesgerichts zu, dass die Zurechnung eines (fiktiven) Einkommens , das dem Antragsgegner ne ben dem unterstell - ten Leistungsb ezug gemäß dem Sozialgesetzbuch II anrechnungsfrei zu b e- lassen wäre , seine unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht erhöhen kann . aa) Der Senat hat in der Zwischenzeit entschieden, dass der Bezug e i- nes (Erwerb s - )Einkommens neben einer bedürftigkeitsabhängigen Soziallei s- tung für sich genommen zwar noch nicht ausschließt, dass das (Erwerbs - )Ein - kommen für den Unterhalt zur Verfügung stehen kann. Vielmehr kann der U n- terhaltspflichtige unter Umständen auch dann unt erhaltsrechtlich leistungsfähig sein, wenn er seinen unterhaltsrechtlichen Selbstbehalt aus Sozialleistungen bestreiten und ein den Selbstbehalt übersteigendes Nebeneinkommen für den Unterhalt einsetzen kann (Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 XII ZB 39/1 1 FamRZ 2013, 1378 Rn. 22; vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der fam i- lien richterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 111 ff. mwN). Davon kann im vorliegenden Fall aber nicht ausgegangen werden. Die Rechtsbeschwerde hat insoweit nicht aufgezeigt, dass dem Antragsgegner bei Zurechnung eines (fiktiven) Einkommens mehr als der notwendige Selbstbehalt nach der Düsseldorfer Tabelle und den Le itlinien der Oberlandesgerichte (in diesem Fall Zwischenbetrag zwischen Erwerbstätigen - und Nichterwerbst ä- tigenselbstbehalt) zur Verfügung stünde, so dass er für den Unterhalt teilweise leistungsfähig sein könnte (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 XII ZB 39/11 FamRZ 2013, 1378 Rn. 23). bb) Zutreffend hat das Oberlandesgericht die Leistungsfähigkeit des A n- tragsgegners auch nicht aus einer möglichen Titulierung des Kindesunterhalts 20 21 22 23 - 10 - hergeleitet. Die angefochtene Entscheidung entspricht der zwischenzeitlich e r- gangenen Senatsrechtsprechung. Danach erhöht sich durch die sozialrechtliche Berücksichtig ung titulierter Unterhaltspflichten bei einem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende dessen unterhaltsrechtliche Leistung s- fähigkeit nicht (Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 XII ZB 39/11 FamRZ 2013, 1378 Rn . 27 ). Dies gilt nicht nur für erstmalig zu titulierende Unterhalt s- ansprüche, sondern auch für bereits bestehende Unterhalt stitel, die im Abänd e- rungsverfahren an veränderte Verhältnisse anzupassen sind ( Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 XII ZB 39/11 Fa mRZ 2013, 1378 Rn. 31). Dose Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Marburg, Entscheidung vom 04.11.2010 - 71 F 1011/10 UK - OLG Frankfurt am Main , Entscheidung vom 23.02.2011 - 2 UF 414/10 - 24
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