BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 188/11 vom 1. Februar 2012 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 86 Abs. 1 Nr. 2, 89 Abs. 1, 156 Abs. 2; BGB § 1684 Abs. 2 a) Die Vollstreckung eines Umgangstitels nach § 89 Abs. 1 FamFG durch Festse t- zung eines Ordnungsmittels gegen den betreuenden Elternteil setzt eine hinre i- chend bestimmte und konkrete Regelung des Umgangsrechts voraus. Dafür ist e i- ne genaue und erschöpfende Bestimmung über Art, Ort und Zeit des Umgangs e r- forderli ch. Nicht erforderlich sind hingegen detailliert b e zeichnete Verpflichtungen des betreuenden Elternteils, etwa zum Bereitha l ten und Abholen des Kindes. b) Die Vollstreckung nach § 89 Abs. 1 FamFG baut auf der Prüfung der Anspruch s- voraussetzungen im Erkenn tnisverfahren auf. Eine erneute Prüfung der Rechtm ä- ßigkeit der zu vollstreckenden Entscheidung findet im Vollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht statt. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2012 - XII ZB 188/11 - OLG München AG Passau - 2 - Der XII. Zivilsen at des Bundesgerichtshofs hat am 1. Februar 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Dose, Schilling und Dr. Günter beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 26. Zivilsenats - Familiensen at - des Oberlandesgerichts München vom 21. März 2011 wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Beschwerdewert: 600 Gründe: I. Der Antragsteller (im Folgenden: Vater) und die Antragsgegnerin (im Folgenden: Mutter) streiten um die Vollstreckung einer gerichtlich gebilligten Umgangsvereinbarung. Ihr gemeinsame r Sohn wurde im November 2000 ehelic h geboren. Die Ehe der Eltern ist inzwischen rechtskräftig geschieden; das Sorgerecht für den Sohn steht den Eltern weiterhin gemeinschaftlich zu. Seit der Trennung im Juni 2009 lebt der Sohn bei der Mutter . Am 19. Mai 2010 schlossen die Eltern vor dem Oberlandesgericht eine U mgangs vereinbarung. Da rin einigten sich die Eltern darüber, dass der Sohn an einer geeigneten kinderpsychologisch - therapeutischen Maßnahme tei l- nimmt. Das Umgangsrecht des Vaters mit dem gemeinsamen Kind regelt e n sie wie folgt: 1 2 3 - 3 - " Der Vater hat das Recht, Amadeus an jedem zweiten Woche n- ende am Samstag von 10 Uhr bis 20 Uhr und am Sonntag von 10 Uhr bis 18 Uhr zu sich zu nehmen. Der Umgang beginnt am Samstag, de n 22. Mai 2010 ohne Son n- tag, de n 23. Mai 2010 (wegen Urlaubs von Amadeus mit der Mu t- ter in Polen). Der nächste Umgang findet danach statt am Son n- tag, de n 13. Juni 2010 von 10 Uhr bis 18 Uhr, daran folgend la u- fend 14 - tägig. Somit erstmals im 14 - tägigen Turnus ab Samstag, de n 19. Juni 2010 von 10 Uhr bis 20 Uhr und Sonntag, de n 20. Juni 2010 von 10 Uhr bis 18 Uhr. " Das Oberlandesgericht genehmigte diese Vereinbarung der Parteien f a- miliengerichtlich, " da sie den Umgang des Antrags tellers mit dem Kind im Ei n- vernehmen zum Wohle des Kindes regelt. " Außerdem drohte es für den Fall einer Zuwider handlung gegen die Vereinbarung ein Ordnungsgeld bis zu 1.000 Nachdem in der Folgezeit keine Umgangskontakte zustande gekommen waren, hat der Vater beantragt, gegen die Mutter ein Ordnungsgeld festzuse t- zen. Das Amtsgericht hat dieses in Höhe von 6 00 e setzt und für den Fall, dass es nicht beigetrieben werden kann, Ordnung s haft von einem Tag für je 200 Ordnungs geld angeordnet. Auf die sofortige Beschwe r de der Mutter hat das Oberlandesgericht die hilfsweise angeordnete Ordnungshaft aufgeh o ben ; im Übrigen hat es die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Gegen die Z u- rückweisung richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsb e- schwerde der Mutter. 4 5 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft, weil das Oberlandesg ericht sie in der angefochtenen Entscheidung zugelassen hat. Daran ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Die Voraussetzungen für die Statthaftigkeit und die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde richten sich nach den Vorschriften der Zivilprozes sordnung und nicht nach den §§ 70 ff. FamFG. Denn für die Beschwerde im Vollstr e- ckungsverfahren ordnet § 87 Abs. 4 FamFG ausdrücklich die entsprechende Anwendung der § § 567 bis 572 ZPO an. Diese Verweisung auf die Zivilpr o- zessordnung setzt sich im Rechtsbe schwerdeverfahren fort (Senatsbeschluss vom 17. August 2011 - XII ZB 621/10 - FamRZ 2011, 1729 Rn. 4 mwN). Die auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde, mit der sich die Mu t- ter gegen die Festsetzung des Ordnungsgeldes wehrt, ist aber unbegründet. 1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht das Vollstreckungsverfahren nach dem am 1. September 2009 in Kraft getretenen neuen Recht beurteilt. Das Vollstreckungsverfahren ist ein selbständiges Verfahren im Sinne von Art. 111 Abs. 1 und 2 FGG - RG, weil es sich nac h besonderen Verfahrensvo r- schriften richtet und mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird. Weil das Verfahren nach dem 1. September 2009 eingeleitet worden ist, gilt mithin neues Verfahrensrecht (Senatsbeschluss vom 17. August 2011 - XII ZB 621/1 0 - Fam RZ 2011, 1729 Rn. 6 mwN). 2. Ebenfalls zu Recht hat das Oberlandesgericht die sofortige Beschwe r- de gegen die Festsetzung des Ordnungsgeldes zurückgewiesen. a) Zutreffend ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass der gerichtlich gebilligte Ver gleich der Eltern vollstreckbar ist. Erzielen die Eltern in 6 7 8 9 10 11 - 5 - einem Umgangsrechtsstreit Einvernehmen, ist die einvernehmliche Regelung als Vergleich aufzunehmen (jetzt § 156 Abs. 2 FamFG) , wenn das Gericht diese billigt. Das Gericht billigt die Umgangsregelu ng, wenn sie dem Kindeswohl nicht widerspricht ( vgl. auch Hammer FamRZ 2011, 1268, 1269 f.) . Die Vollstreckung in Kindschaftssachen ist zwar nicht aus bloßen Vereinbarungen der Beteiligten, aber nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG aus einem solchen gerichtlich ge billigten Vergleich zulä s sig (vgl. auch BT - Drucks. 16/6308 S. 217). b) Die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts, wonach der gerichtlich gebilligte Vergleich der Eltern einen gegen die betreuende Mutter vollstreckb a- ren Inhalt hat, ist aus Rechtsgründ en ebenfalls nicht zu beanstanden. Soweit die Vollstreckung gegen den betreuenden Elternteil davon abhängig g e macht worden ist, dass ihm in dem Umgangsbeschluss konkrete Handlungs - und Du l- dungspflichten auferlegt wurden, folgt der Senat dem für das hier an wendb a re neue Recht nicht . aa) Die Vollstreckung eines Umgangstitels erfolgte nach dem bis zum 31. August 2009 geltenden Recht auf der Grundlage des § 33 FGG. Danach konnte das Gericht den betreuenden Elternteil zur Befolgung seiner Anordnung durch Fes tsetzung von Zwangsgeld anhalten, wenn ihm die Verpflichtung aufe r- legt war, " eine Handlung vorzunehmen, die ausschließlich von seinem Willen abhängt, oder eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Han d- lung zu dulden ". Auf dieser gesetzlichen Grundlage hatten die Oberlandesgerichte Saarbrücken (FamRZ 2007, 2095 Rn. 13) und Bamberg (FamRZ 1995, 428) entschieden, dass gerichtliche Verfügungen oder Vergleiche, die nur festste l- lenden Charakter haben oder einem Beteiligten nur bestimmte Befugnisse e i n- räumen, ohne zugleich einem anderen Beteiligten bestimmte Verpflichtungen 12 13 14 - 6 - aufzuerlegen, keine vollzugsfähigen Regelungen im Sinne der Vollstreckung s- vorschrift sind. Grundlage einer Zwangsgeldandrohung oder - festsetzung könne nur eine gerichtliche Entsche idung sein, die eine konkrete Verpflichtung zu e i- nem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen genau fes t lege. Diese Rechtsauffassung, die bereits für das frühere Recht in Zweifel g e- zogen worden war (v gl. OLG Koblenz FamRZ 1996, 560 f . und OLG Frankfurt FamRZ 1996, 867 f . ) , ist jedenfalls auf das seit dem 1. September 2009 gelte n- de und hier anwendbare neue Recht nicht übertragbar. bb) Mit der gesetzlichen Neuregelung der Vollstreckung in den §§ 86 ff. FamFG hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen der Anordnung von Or d- nungsmitteln ausdrücklich großzügiger geregelt , um die Effektivität der Vollstr e- ckung von Umgangs - und Herausgabeentscheidungen zu erhöhen (BT - Drucks. 16/6308 S. 218) . Nach § 89 Abs. 1 FamFG kann das Gericht bei Zuwiderhan d- lungen gegen ein en Vollstreckungstitel zur Herausgabe von Personen und zur Regelung des Umgangs g e genüber dem Verpflichteten Ordnungsgeld und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft anordnen. Schon der Wortlaut dieser Vorschrift stellt nic ht mehr auf einen Verstoß gegen eine Handlungs - oder Duldungspflicht, sondern allein auf eine Zuwide r- handlung gegen einen entsprechenden Vollstreckungstitel ab. D ie Verpflichtu n- gen der Eltern im Zusammenhang mit der Ausübung des Umgang s rechts hat der Geset zgeber ausdrücklich in § 1684 Abs. 2 BGB niedergelegt. Danach h a- ben die Eltern alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum j e weils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. Auf dieser Grundlage enthält ein nach Art, Ort un d Zeit konkret festgelegtes Umgang s recht eines Elternteils mit hinreichender Deutlichkeit zugleich die korrespondiere n de Verpflichtung des anderen Elternteils, das Kind zur Ausübung des Umgang s- 15 16 17 - 7 - rechts bereit zu halten und in geeigneter Weise auf die Durchfü hrung des U m- gangsrechts hinzuwirken (OLG Frankfurt FamRZ 1996, 876 f.). E in vollstreckungsfähiger Inhalt im Sinne von § 89 Abs. 1 FamFG setzt deswegen lediglich eine hinreichend bestimmt e und konkrete Reg e lung des Umgangsrechts voraus . D afür ist eine ge naue und erschöpfende Bestimmu n g über Art, Ort und Zeit des Umgangs erforderlich . Nicht erforderlich ist hi n gegen, dass der Umgangstitel detailliert bezeichnete Verpflichtungen de s b e treuenden Elternteils , insbesondere zum Bereithalten und Abholen des Ki n d es , enthält (Keidel/Giers FamFG 17. Aufl. § 89 Rn. 4; Zöller/Feskorn ZPO 29. Aufl. § 86 FamFG Rn. 9; Johannsen/Henrich/Büte Fam ilienrecht 5. Aufl. § 89 FamFG Rn. 4; aA Prütting/Helms/Stößer FamFG 2. Aufl. § 89 Rn. 7). Eine Vollstrec k- barkeit des Umgangstite ls entfällt nach dem hier anwendbaren neuen Recht de s wegen erst dann, wenn der Umgang nicht hinreichend nach Art, Ort und Zeit ko nkretisiert worden ist (vgl. zum alten Recht schon OLG Frankfurt OLGR 2008, 841). Wird die Pflicht , das Kind zur Ausübung de s Umgangsrechts bereit zu halten und in geeigneter Weise auf die Durchführung des Umgangsrechts hi n- zuwirken, durch den betreuenden Elternteil verletzt, darf das Familiengericht von Amts w e gen oder auf Antrag eines Beteiligten die Vollstreckung einleiten (§ 87 Abs. 1 FamFG) oder, bei dauerhaft er oder wiederholt er erheblich er V e r- letz ung , nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB auch eine Pflegschaft für die Durc h- führung des Umgangs (Umgangspflegschaft) anordnen (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 247/11 - FamRZ 2012, 99 Rn. 28). Sowohl im Rahmen der Vollstreckung eines Umgangstitels als auch bei der Frage der Ei n- richtung einer Umgangspflegschaft ha t das Familiengericht deswegen entspr e- chende Verstöße gegen die Mitwirkungspflicht des betreuenden Elternteil s fes t- zustel len. 18 19 - 8 - c) S oweit das Oberlandesgericht ein Vollstreckungshindernis in Form e i- nes Verstoßes gegen das Kindeswohl abgelehnt hat , hält dies den A n griffen der Rechtsbeschwerde im Ergebnis ebenfalls stand. Gerichtliche Entscheidu n gen zum Sorge - und Umgangsrecht haben nach ständiger Rechtsprechung des S e nats stets das Kindeswohl zu berücksichtigen (Senatsb e schlüsse BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 17 ff. und BGHZ 151 , 155 = FamRZ 2002, 1099 Rn. 15 ff.). Entsprechend ist das Kindeswohl auch d ann zu berücksichtigen, wenn die Eltern Einvernehmen über ein U m- gangsrecht he r beigeführt haben und das Familiengericht nach § 156 Abs. 2 FamFG über eine gerichtliche Billigung zu entscheiden hat (vgl. auch Senat s- beschluss vom 11. Mai 2005 - XII ZB 120/04 - FamRZ 2005, 1471 Rn. 16). W i- derspricht ein bestehender Umgangstitel dem Kindeswohl, steht es den Bete i- li g ten frei, eine Abänderung des Titels zu beantragen. Daneben kann das G e- richt auch von Amts wegen ein Abänderungsverfahren einleiten. Im Rahmen eines s olchen Abänderungsverfahrens kann das Gericht gemäß § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG jederzeit die Vollstreckung de s ursprünglichen Titels einstwe i len einste l len. Auf dieser Prüfung im Erkenntnisverfahren baut die Vollstreckung nach § § 86 Abs. 1 Nr. 2, 89 Abs. 1 FamFG auf. Eine erneute Prüfung der Rechtm ä- ßigkeit der zu vollstreckenden Entscheidung findet grundsätzlich nicht statt (OLG Schleswig SchlHA 2011, 340; zum früheren Recht vgl. auch OLG Bamberg OLGR 2000, 96 f. und OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 1349, 1350). Auch wenn der Umgangstitel wegen der jederzeitigen Abänderbarkeit nicht in mater i elle Rechtskraft erwächst, bedarf ein nach § 86 Abs. 2 FamFG mit seiner Wirksamkeit vollstreckbarer Umgangstitel eine r effektiven Durchsetzungsmö g- lichkeit (BT - Drucks. 16/6308 S. 218 und 1 6/9733 S. 292). Im Rahmen der A n- ordnung eines Ordnungsmittels wegen Zuwiderhandlung gegen eine Regelung 20 21 22 - 9 - des Umgangs ist somit von der Prüfung des Kindeswohls im Erkenntnisverfa h- ren au s zugehen, weil das Vollstreckungsverfahren der effektiven Du rchsetzung der gerichtlichen Entscheidung dient, die im Erkenntnisverfahren unter umfa s- sender Beachtung der Vorgaben des materiellen Rechts - und mithin auch des Kindeswohls - getroffen wurde (BT - Drucks. 16/9733 S. 292 ; so auch OLG Schleswig SchlHA 2011, 3 40 und zum früheren Recht OLG Bamberg OLGR 2000, 96 f. und OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 1349, 1350) . Neu hinzutretende Umstände können der Vollstreckung eines Umgang s- titels deswegen nur dann zur Wahrung des Kindeswohls entgegenstehen, wenn darauf auch ein zuläss i ger Antrag auf Abänderung des Ausgangstitels und auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG gestützt ist (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2009, 796). Insoweit unterscheidet sich die Vol l- streckung des von einem Elternteil erwirkte n Umgangstitels von dem Sachve r- halt, der die zwangsweise Durchse t zung der Umgangspflicht eines Elternteils auch vom Kindeswohl abhängig gemacht hat (BVerfG NJW 2008, 1287 ff.). Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dient ein Umgang mit dem Ki nd, der nur mit Zwangsmitteln gegen seinen umgangsunwilligen Elter n- teil durchgesetzt werden kann, in der Regel nicht dem Kindeswohl. Dieser Grundsatz kann auf Fälle, in denen ein Elternteil den Umgang mit dem gemei n- samen Kind anstrebt und der andere Eltern teil dessen Durchführung nicht hi n- reichend fördert, nicht übertragen werden. d) Schließlich hat das Oberlandesgericht auch die Voraussetzungen für die Anordnung eines Ordnungsgeldes in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht. aa) D ie Anordnun g eines Ordnungsmittels nach § 89 Abs. 1 FamFG setzt voraus, dass eine Zuwiderhandlung gegen einen Vollstreckungstitel zur Reg e- 23 24 25 - 10 - lung des Umgangs vorliegt ( B ahrenfuss/Hentschel FamFG § 89 Rn. 4). Eine solche Zuwiderhandlung gegen die sich aus dem Umgangstite l zugleich erg e- bende Verpflichtung der Mutter, die Durchführung des vereinbarten Umgang s- kontakts zu fördern, hat das Oberlandesgericht festgestellt. Eine eindeutige Zuwiderhandlung ist bereits darin zu erblicken, dass die Mutter am 25. Sep - tember 2010 geme insam mit dem Kind ortsabwesend war und somit den fest vereinbarten Umgangskontakt vereitelt hat. Hinzu kommt, dass die Mutter nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht alle erzieherischen Möglic h- keiten ausgeschöpft hat, um auf den gemeinsamen S ohn zur Ausübung des Umgangskontakts mit dem Vater einzuwirken. Sie hat sich d a rauf beschränkt, das Kind von der Wohnung zu dem vor dem Haus wartenden Vater zu sch i- cken, ohne zusätzliche Signale zu geben, dass sie mit dem U m gangskontakt einverstanden ist u nd de ssen Durchführung wünscht. D a mit hat sie gegen die vereinbarte Umgangsregelung verstoßen. bb) Nach § 89 Abs. 4 FamFG unterbleibt die Festsetzung des Or d- nungsmittels, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwide rhandlung nicht zu vertreten hat. Der Verpflichtete hat die Umstände, die den Grund für das Scheitern der Umgangskontakte darstellen, im Einzelnen darzulegen. Diese Umstände liegen regelmäßig in der Sphäre der verpflichteten Person; sie sind daher im Nachh inein objektiven Feststellungen häufig nur eingeschränkt zugänglich. Gelingt es dem Verpflichteten nicht, detai l- liert zu erläutern, warum er an der Befolgung der gerichtlichen Anordnung g e- hindert war, kommt ein Absehen von der Festsetzung des Ordnungsmitte ls oder die nac h trägliche Aufhebung des Ordnungsmittels nicht in Betracht. Beruft sich etwa ein Elternteil nach Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Umgangsen t- scheidung auf den entgegenstehenden Willen des Kindes, wird ein fehlendes Vertrete n müssen nur dann anzunehmen sein, wenn er im Einzelfall darlegt, wie 26 - 11 - er auf das Kind eingewirkt hat, um es zum Umgang zu bewegen (BT - Drucks. 16/6308 S. 218). Einen solchen Vortrag, der die Ursächlichkeit des Verhaltens der Mu t ter als betreuende r E lternteil an dem Scheitern der Umgangskontakte entfallen la s- sen könnte, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Die Mutter hat den gemeins a men Sohn vielmehr nicht in der gebotenen Weise eindringlich darauf hingewi e sen, dass sie mit den Umgangskontakten einverstanden ist und deren Durc h führung wünscht. cc) Schließlich hat das Oberlandesgericht die Eltern vor Festsetzung des Ordnungsgeldes nach § 89 Abs. 2 FamFG auf diese Folgen einer Zuwiderhan d- lung hingewiesen. Der Beschluss im Ausgangsverfahren vom 19. Mai 2010 g e- nügt diesen Voraussetzungen, weil auf der Grundlage des neuen Rechts b e- reits auf die geänderte Vollstreckungsmöglichkeit durch Festsetzung eines Or d- nungsgeld es hingewiesen wurde (vgl. Senatsbeschluss vom 17. August 2011 - XII ZB 621/10 - FamRZ 2011, 1729 R n. 8 ff. und BVerfG FamRZ 2011, 957 ). Dies ergibt sich schon aus der eindeutigen Bezeichnung des Zwangsmittels als 27 28 - 12 - Ordnungsgeld. Dass die Parteien auf dieses Ordnungsmittel nicht ledi g lich nach § 89 Abs. 2 FamFG hingewiesen, sondern es ihnen " angedroht " wurde, ist i n- soweit une r heblich. Hahne Weber - Monecke Dose Schilling Günter Vorinstanzen: AG Passau, Entscheidung vom 12.01.2011 - 3 F 1527/10 - OLG München, Entscheidung vom 21.03.2011 - 26 WF 264/11 -
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