BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 190 /13 v om 30 . April 2014 in der Kindschaftssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1684, 1836; FamFG § 277 Zur nachträglichen Feststellung berufsmäßiger Amtsführung eines Um - gangspflegers (im Ansc hluss an Senatsbeschlüsse vom 8. Januar 2014 XII ZB 354/13 FamRZ 2014, 468 und vom 29. Januar 2014 XII ZB 372/13 FamRZ 2014, 653) . BGH, Beschluss vom 30. April 2014 - XII ZB 190/13 - OLG Celle AG Hameln - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgericht shofs hat am 30 . April 201 4 durch den Vor sit zenden Richter Dose und d ie Richter Schilling, Dr. Günter, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 5 ( Lande s- kasse ) wird der Beschluss des 12. Zivilsenats Senat für Famil i- ensachen des Oberlandesgerichts Celle vom 1 8 . März 2013 au f- gehoben. Auf die Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 5 wird der B e- schluss des Amtsgerichts Familiengericht Hameln vom 13 . De - zember 201 2 abgeändert. Der Vergü tungsantra g der weiteren Beteiligten zu 3 (Umgang s- pflegerin) vom 17. Juli 2012 in der Fassung vom 1 5. Oktober 2012 wird insgesamt zurückgewiesen. Die Rechtsmittelverfahren sind gerichtsgebührenfrei. Außerg e- rich t liche Kosten werden nicht erstattet. - 3 - Gründe : I. Da s Verfahren betrifft die Festsetzung der Vergütung für die Umgang s- pflegerin in einer Kindschaftssache. D urch Beschluss vom 6. Januar 2012 hat das Amtsgericht den Umgang mit dem betroffene n Kind geregelt , für die Dauer von sechs Monaten eine U m- gangspflegs chaft eingerichtet und d ie Beteiligte zu 3 zur Umgangsp flegerin b e- stellt. Die Feststellung einer berufsmäßigen Führung der P flegschaft wurde im Bestellungsbeschluss nicht getroffe n. Wegen ihrer Tätigkeit im Rahmen der Pflegschaft reichte die Umgang s- pfleg erin bei dem Amtsgericht mit Schreiben vom 17. Juli 2012 ein e Abrec h- nung auf Stundenbasis i n einer Gesamthöhe von 4.228,96 einer Stellungnahme zu diesem Vergütungsantrag beanstandete die Bezirksr e- visorin, dass es an einer förmlichen Bestellung der Umgangspflegerin gefehlt habe und die Berufsmäßigkeit der Führung der Pflegschaft nicht festgestellt worden sei. D ie Rechtspflegerin legte die Akte daraufhin der Fa milienrichterin vor, die am 19. August 2012 in einem handschriftlichen Aktenvermerk niede r- legte, dass " " sei. N ac h- dem die Umgangspflegerin ihre Abrechnung te ilweise korrigiert hatte, setzte das Amtsgericht die ihr aus der Landeskasse zu zahlende Vergütung auf 3.460,52 Das Oberlandesgericht hat die für die Landeskasse e rhobene Beschwe r- de der Bezirksrevisorin mit der Begründung zurückgewiesen, dass die U m- gangspflegschaft einer Verfahrenspflegschaft nach dem Gesetz über das Ve r- fahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gericht s- 1 2 3 4 - 4 - barkeit systematisch deutlich näher stehe als den sonstigen Pflegschaften des bürgerlichen Rechts und daher das Fehlen ein e r förmliche n Bestellung in A n- wesenheit des Umgangspflegers seinem Vergütungsanspruch nicht entgege n- st ehen könne . Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Lande s- kasse, mit der sie ihr Ziel der vollständigen Zurückweisung des Vergütungsa n- trages der Umgangspflegerin weiterverfolgt. II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet . Sie hat bereits deshalb Erfolg, weil es an der für den Vergütungsa n- spruch konstitutiven Feststellung im Bestellungsbeschluss fehlt , dass die U m- gangs pflegschaft berufs mäßig geführt wird. Diese Feststellung konnte auch durch den Aktenvermer k der Familienric hterin vom 19. August 2012 nicht mit Rückwirkung für den hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum von Januar b is Juli 2012 nachgeholt werden. 1. Die Umgangspflegschaft wird gemäß § 1684 Abs. 3 Satz 6 BGB iVm § 277 Abs. 2 Satz 1 FamFG, § 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB unentgeltlich geführt. Sie wird ausnahmsweise entgeltlich geführt, wenn das Gericht bei der Beste l- lung des P flegers die berufsmäßige Führung der Umgangsp flegschaft feststellt (§ 1684 Abs. 3 Satz 6 BGB iVm § 277 Abs. 2 Satz 1 FamFG, § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Frage, ob der Umgangspfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, ist daher nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bereits " bei der Beste l- lung " des Pflegers zu klären. 5 6 7 8 - 5 - Wie der Senat nach Erlass de r angefochtenen Entscheidung des Beschwerdegeric hts mehrfach sowohl zur Bestellung eines Be treuers ( vgl. S e- natsbeschlü ss e vom 8. Januar 2014 XII ZB 354/13 FamRZ 2014, 468 Rn. 11 ff. und vom 29. Januar 2014 XII ZB 372/13 FamRZ 2014, 653 Rn. 9 ff. ) als auch zur Bestellung eines Ergänzungspflegers (Senatsbeschluss vom 12 . Februar 2014 XII ZB 46/13 FamRZ 2014, 736 Rn. 9) ausgeführt hat, entspricht die frühzeitige Klärung der Berufsmäßigkeit der Amtsführung den Intentionen des Gesetzgebers. Das Verfahren über die Festsetzung der Verg ü- tung soll nic ht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Amtsführung bela s- tet und die Klärung von Zweifelsfragen deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Zugleich soll i m Interesse der Rechtsklarheit und Kalk u- lierbarkeit für alle Beteiligten rechtz eitig feststehen, ob und welche Ansprüche (Vergütung oder Aufwendungsersatz) dem Betreuer oder Pfleger aus der Fü h- rung des Amtes erwachsen können und welche Lasten daher mit der Bestellung (gerade) dieses Betreuers oder Pflegers für den Betroffenen oder fü r die Staatskasse verbunden sind. Daraus folgt auch, dass d er Feststellung der B e- rufsmäßigkeit für den Vergütungsanspruch eines Berufsbetreuers oder Beruf s- pflegers eine konstitutive Bedeutung zukommt. Nach diesen Maßgaben kommt eine nachträgliche Festst ellung der B e- rufsmäßigkeit mit Rückwirkung grundsätzlich nicht in Betracht. Hierfür besteht im Allgemeinen auch kein anzuerkennendes Bedürfnis, weil sich ein Betreuer oder P fleger, der sich gegen die unterbliebene Feststellung der berufsmäßigen Amtsf ührung wenden will, insoweit eine befristete Beschwerde (§ 58 FamFG) gegen den Bestellungsbeschluss einlegen kann. Diese ermöglicht eine Übe r- prüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Bestellungsbeschluss und eine Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt ( vgl. Senatsbe schlüsse vom 8. Januar 2014 XII ZB 354/13 FamRZ 2014, 468 Rn. 15 f. und vom 9. No - vember 200 5 XII ZB 49/01 FamRZ 2006 , 111, 114). 9 10 - 6 - 2. Für die Umgangspflegschaft gelten unter den hier obwaltenden Umständen keine Besonderheiten. Die En tscheidung des Familiengerichts über die Bestellung eines Umgangspfleg ers nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB ist eine Endentscheidung im Sinne von § 38 FamFG, die nach den allgemeinen Regeln mit der befristeten Beschwerde ange fochten werden kann ( klarstellend M ünchKommFamFG/ Ansgar Fischer 2. Aufl . § 5 8 Rn. 23). Weil die Bestellung der Umgangspflegerin hier in einem Hauptsache verfahren erfolgte , kommt es auch auf die streitige Frage, ob die Einrichtung einer Umgangspflegschaft im Wege einstweilige r Anordnung gemä ß § 57 Satz 1 FamFG grundsätzlich una n- fechtbar ist (so OLG Celle [10. Zivilsenat] FamRZ 201 1 , 574 , 575 f.; OLG Köln Be schluss vom 25. November 2011 4 UF 238/11 juris Rn. 3 ff. ; OLG Hamm Be schluss vom 8. M ai 2012 7 UF 23/12 juris Rn. 24 ff. ; MünchKo mmFamFG/ Ansgar Fischer 2. Aufl. § 58 Rn. 23; BeckOK FamFG/Gutjahr [Stand: 1. Januar 2014] § 58 Rn. 67 a ) oder wegen eines damit verbundenen Eingriffs in die elte r- liche Sorge in den Anwendungsbereich von § 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG fällt (so OLG Celle [15. Zivilsenat] Beschluss vom 30. August 2010 15 UF 181/10 BeckRS 2012, 04365; Keidel/Giers FamFG 18. Aufl. § 57 Rn. 6 ; Mu sielak/Borth FamFG 4. Aufl. § 57 Rn. 3 ; im Ergebnis auch OLG Schleswig FamRZ 2012, 151, 152 ), im vorliegenden Fall nicht an. Es kann deswegen auc h dahinstehen , ob ein Pfleger , der mit einer unanfechtbaren Zwischen - oder Ende ntscheidung bestellt wurde , ausnahmsweise berechtigt ist, die im Bestellungsbeschluss u n- terbliebene Feststel lung berufsmäßige r Amtsführung im Vergütungsfestse t- zungsverfahren nac hträglich geltend zu machen (MünchKommBGB/Wagenitz 6. Aufl. § 1836 Rn. 6 mit Fn. 13 ; Haußleiter/Heidebach FamFG § 277 Rn. 3, jeweils für d ie gemäß § 276 Abs. 6 FamFG un anfechtbare Bestellung eines Ve r fahrenspfleger s ) oder ob es in diesen Fällen damit sein Bewenden hat , dass der Pfleger die Übernahme des ihm angetragenen Amtes ablehnen kann , wenn das Gericht die Berufsmäßigkeit der Amtsführung nicht feststellt oder nicht fes t- 11 - 7 - stellen will (Keidel/Budde FamFG 18. Aufl. § 277 Rn. 5 , ebenfalls für den Ve r- fahrenspfleger) . 3. Im Übrigen ist die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass ein Pfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, auch dann unzulässig, wenn diese Feststellung in der Bestellungsentscheidung versehentlich unterblieben ist. I n- soweit käm e eine Ergänzung des Bestellungsbeschlusses ausschließlich im Wege der Berichtigung nach § 42 FamFG und demzufolge nur dann in B e- tracht, wenn sich die unterbliebene Feststellung der Berufsmäßigkeit der Amt s- führung als " offenbare Unrichtigkeit " im Sinne von § 42 A bs. 1 FamFG darstellt. Dies setzt allerdings voraus, dass sich die Unrichtigkeit aus dem Zusamme n- hang des Beschlusses selbst oder aus den Vorgängen bei seiner Verkündung 12 - 8 - bzw. Bekanntgabe ergibt und der Widerspruch zwischen Beschlussformel und Ent scheidungswillen des Gerichts auch für Dritte offen zu Tage tritt ( vgl. S e- natsbeschluss vom 29. Januar 2014 XII ZB 372/13 FamRZ 2014, 653 Rn. 15). Gemessen hieran wird im vorliegenden Fall eine Berichtigung des B e- stellungsbe schlusses vom 6. Januar 2012 nicht in Betracht kommen . Dose Schilling Günter Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Hameln, Entscheidung vom 13.12.2012 - 31 F 180/12 - OLG Celle, Entscheidung vom 18.03.2013 - 12 UF 43/13 -
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