BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 19/07 vom 23. September 2008 in dem Vergabenachpr374fungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein Gesch344ftsgeb374hr im Nachpr374fungsverfahren GWB 247 128 Abs. 4 Satz 3; RVG 247 14 Abs. 1; RVG-VV Nrn. 2300, 2301 Die Gesch344ftsgeb374hr f374r die Vertretung im vergaberechtlichen Nachpr374fungs-verfahren vor der Vergabekammer bemisst sich f374r den Rechtsanwalt, der be-reits im Vergabeverfahren t344tig geworden ist, nach RVG-VV Nr. 2301. BGH, Beschl. v. 23. September 2008 - X ZB 19/07 - OLG D374sseldorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2008 durch die Richter Scharen, Keukenschrijver, Prof. Dr. Meier-Beck, Asendorf und Gr366ning beschlossen: Die sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 9. M344rz 2007 wird auf Kosten der Antragstellerin zur374ckgewiesen. Beschwerdewert: 2.262 200 Gr374nde: A. Die Antragstellerin beteiligte sich an einem vom Antragsgegner ausge-schriebenen Vergabeverfahren betreffend den Versand von Parlamentsdruck-sachen des Deutschen Bundestages und stellte diesbez374glich einen Nachpr374-fungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes, der Erfolg hatte. Die Verga-bekammer erlegte dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der An-tragstellerin auf und erkl344rte die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollm344chtig-ten durch die Antragstellerin f374r notwendig. 1 - 3 - Im Kostenfestsetzungsverfahren hat die Antragstellerin u.a. nach 247 2 Abs. 2 RVG i. V. mit Nr. 2300 RVG-VV die Festsetzung einer Gesch344ftsgeb374hr nach dem H366chstsatz von 2,5 beantragt. Durch den angefochtenen Beschluss vom 9. M344rz 2007 hat die Vergabekammer im Hinblick darauf, dass die Verfah-rensbevollm344chtigten der Antragstellerin f374r diese bereits in dem vo-rangegangenen Vergabeverfahren t344tig geworden waren, lediglich eine Ge-sch344ftsgeb374hr nach Nr. 2301 RVG-VV festgesetzt, und zwar in H366he von 1,0. 2 Mit ihrer dagegen eingelegten sofortigen Beschwerde erstrebt die An-tragstellerin die Festsetzung der H366chstgeb374hr nach Nr. 2300 RVG-VV. Der Antragsgegner tritt dem Rechtsmittel entgegen. 3 Das Oberlandesgericht D374sseldorf hat die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Es m366chte an seiner Rechtsprechung festhalten, dass im Nachpr374-fungsverfahren lediglich eine Gesch344ftsgeb374hr gem344337 Nr. 2301 RVG-VV an-f344llt, wenn der Verfahrensbevollm344chtigte f374r denselben Beteiligten bereits im vorausgegangenen Vergabeverfahren t344tig geworden ist (z.B. Beschl. v. 16.10.2006 - VII Verg 11/06, bei juris). Daran sieht es sich durch die Rechtspre-chung des Oberlandesgerichts M374nchen gehindert (Beschl. v. 13.11.2006 - Verg 13/06, VergabeR 2007, 266; v. 16.11.2006 - Verg 14/06, bei juris), wo-nach ein im Nachpr374fungsverfahren t344tiger Rechtsanwalt stets eine Ge-sch344ftsgeb374hr nach Nr. 2400 VV RVG a.F. (Nr. 2300 RVG-VV n.F.) verdient. 4 B. I. Die Vorlage ist zul344ssig. Hat ein Oberlandesgericht 374ber eine sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung einer Vergabekammer zu befinden, legt 5 - 4 - es abgesehen von den in 247 118 Abs. 1 Satz 3 und 247 121 GWB geregelten, aus-genommenen F344llen die Sache nach 247 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dem Bundesge-richtshof vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesge-richts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will (st. Rspr., vgl. BGHZ 154, 32). Die im Kostenfestsetzungsverfahren ergangenen Entscheidungen der Ver-gabekammern sind nach allgemeiner Ansicht mit der sofortigen Beschwerde nach 247 116 Abs. 1 GWB anfechtbar (vgl. Hunger in: Kulartz/Kus/Portz, Kom-mentar zum GWB-Vergaberecht, 247 116 Rdn. 21 m. Rechtsprechungsnachwei-sen in Fn. 33). Daf374r, 247 124 Abs. 2 Satz 1 GWB auf solche Entscheidungen nicht anzuwenden, besteht nach der systematischen Stellung dieser Norm, ih-rem Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung keine Veranlassung (a.A. OLG M374nchen, Beschl. v. 16.11.2006 - Verg 14/06, bei juris Tz. 104). Die Be-stimmung geh366rt zu den Regelungen 374ber die sofortige Beschwerde und be-zieht sich w366rtlich allgemein auf vom Oberlandesgericht zu treffende Be-schwerdeentscheidungen. Die Vorlage nach 247 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dient dem Ziel einer bundeseinheitlichen Rechtsprechung in Vergabesachen (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 22 zu RegE 247 133 GWB). Diese Zwecksetzung schlie337t die bundeseinheitliche Beurteilung von vergaberechtsbezogenen Geb374hrenfra-gen zwanglos ein, zumal auch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 durch die Neuordnung der Bestimmungen 374ber das Rechtsmittel der Beschwerde eine bundeseinheitliche Rechtsprechung in zivilprozessualen Geb374hrenstreitigkeiten erm366glicht. II. Die sofortige Beschwerde ist nach 247 116 Abs. 1 GWB statthaft und auch im 334brigen zul344ssig. 6 III. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. 7 - 5 - 1. F374r seine T344tigkeit im vergaberechtlichen Nachpr374fungsverfahren vor der Vergabekammer verdient der Rechtsanwalt in Ermangelung eines konkre-ten Geb374hrentatbestands eine Gesch344ftsgeb374hr nach Teil 2 Abschnitt 3 des Verg374tungsverzeichnisses zum Rechtsanwaltsverg374tungsgesetz (vgl. Bay-ObLG, Beschl. v. 16.2.2005 - Verg 28/04, VergabeR 2005, 406). 8 2. Diese Gesch344ftsgeb374hr bemisst sich nach 247 2 Abs. 2 RVG i. V. mit Nr. 2301 RVG-VV. Die Voraussetzungen f374r die Anwendung dieses Geb374hren-tatbestands sind erf374llt. 9 Die Geb374hrentatbest344nde Nr. 2300 und Nr. 2301 RVG-VV sind im Nach-pr374fungsverfahren genauso anzuwenden, wie sie im verwaltungsrechtlichen Vorverfahren anzuwenden w344ren. F374r die Erstattung der dem obsiegenden Bie-ter im Nachpr374fungsverfahren entstandenen Kosten gelten n344mlich 247 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Ver-waltungsverfahrensgesetze der L344nder entsprechend (247 128 Abs. 4 Satz 3 GWB). Das schlie337t die entsprechende Anwendung der f374r das Widerspruchs-verfahren geltenden Geb374hrentatbest344nde ein (vgl. BT-Drucks. 13/9340 S. 23 zu RegE 247 137 GWB = 247 128 GWB). 10 3. Die in 247 128 Abs. 4 Satz 3 GWB zum Ausdruck kommende Gleichset-zung des erstinstanzlichen Nachpr374fungsverfahrens mit dem Widerspruchsver-fahren erstreckt sich f374r die Anwendung der Kosten- und Geb374hrenregelungen auf das vor dem Nachpr374fungsverfahren durchgef374hrte Vergabeverfahren. Es w344re sinnwidrig, die analoge Anwendung der Geb374hrentatbest344nde auf das Nachpr374fungsverfahren zu beschr344nken, ohne das Ausgangsverfahren einzu-beziehen, wenn das Gesetz die Verg374tung f374r das Widerspruchsverfahren ebenfalls nicht losgel366st von dem ihm vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelt. Deshalb ist im Nachpr374fungsverfahren wie im Widerspruchsverfahren 11 - 6 - vor Zuerkennung des Geb374hrentatbestands Nr. 2300 stets zu pr374fen, ob die Voraussetzungen f374r die Anwendung von Nr. 2301 RVG-VV vorliegen. a) Im verwaltungsrechtlichen Widerspruchsverfahren l344gen die Voraus-setzungen f374r eine Anwendung des Geb374hrentatbestands Nr. 2301 RVG-VV vor, wenn der Rechtsanwalt bereits im vorangegangenen Verwaltungsverfahren vertreten hat. Beim Widerspruchsverfahren handelt es sich um ein Verwal-tungsverfahren, das der Nachpr374fung eines Verwaltungsaktes dient, welcher in einem vorangegangenen Verwaltungsverfahren ergangen ist. 12 b) Dementsprechend ist vorliegend die Geb374hr nach Nr. 2301 RVG-VV einschl344gig, nachdem die Verfahrensbevollm344chtigten der Antragstellerin diese bereits im Vergabeverfahren vertreten haben. Dass im vergaberechtlichen Ver-fahren kein Verwaltungsakt ergeht, weil es auf den zivilrechtlichen Abschluss von Beschaffungsvertr344gen zielt, ist f374r die entsprechende Anwendung des Ge-b374hrentatbestands Nr. 2301 RVG-VV unerheblich, nachdem das Gesetz die entsprechende Geltung der f374r das Widerspruchsverfahren g374ltigen Regelun-gen unbeschadet dieses Umstands vorsieht (247 128 Abs. 4 Satz 3 GWB). Auf die Frage, ob dem im Nachpr374fungsverfahren vertretenden Rechtsanwalt seine T344tigkeit im vorangegangen Vergabeverfahren regelm344337ig in gleichem Ma337e zugute kommt, wie im Widerspruchsverfahren seine vorangegangene Bet344ti-gung im Verwaltungsverfahren (verneinend OLG M374nchen, Beschl. v. 16.11.2006 - Verg 14/06, bei juris Tz. 53 ff.), kommt es danach ebenfalls nicht an. 13 4. Die von der Vergabekammer vorgenommene Festsetzung der Ge-sch344ftsgeb374hr ist auch der H366he nach nicht zu beanstanden. 14 - 7 - a) Die Vergabekammer hat den Geb374hrensatz von 1,0 unter Ber374cksich-tigung des Umfangs und Schwierigkeitsgrades der zu kl344renden Fragen im Nachpr374fungsverfahren als gerechtfertigt und ausreichend angesehen; dass die Sache m374ndlich zu verhandeln und der Aufwand f374r den Rechtsanwalt dement-sprechend gr366337er gewesen sei, rechtfertige nicht die volle Aussch366pfung des Geb374hrenrahmens. Dies w344re unbillig im Sinne von 247 14 Abs. 1 Satz 4 RVG. 15 b) Die Antragstellerin greift mit ihrer sofortigen Beschwerde die konkrete Festsetzung innerhalb des Geb374hrenrahmens von Nr. 2301 RVG-VV nicht aus-dr374cklich, auch nicht hilfsweise an. Ihre Ausf374hrungen beschr344nken sich auf die Darlegung, dass die volle Aussch366pfung der Rahmengeb374hr von Nr. 2300 RVG-VV gerechtfertigt sei. Dies schlie337t jedoch konkludent das Begehren ein, bei Ansatz der Geb374hr nach Nr. 2301 RVG-VV ebenfalls den h366chsten Geb374h-rensatz zugebilligt zu bekommen. Dem ist der Erfolg jedoch zu versagen. 16 aa) Bei Rahmengeb374hren bestimmt der Rechtsanwalt nach 247 14 Abs. 1 RVG die Geb374hr im Einzelfall unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen T344tigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Verm366gensverh344ltnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen, wobei ein besonderes Haftungsrisiko des Rechtsanwalts bei der Bemessung herangezogen werden kann. Ist die Ge-b374hr - wie hier - von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist. 17 bb) Danach ist die von der Vergabekammer vorgenommene Bemessung auch unter Ber374cksichtigung des Beschwerdevorbringens angemessen. 18 - 8 - Die geltend gemachte 374berdurchschnittliche Schwierigkeit des Streitfalls rechtfertigt die Zuerkennung der H366chstgeb374hr nicht. Die Vergabekammer hat einen erh366hten Umfang und Schwierigkeitsgrad des Nachpr374fungsverfahrens bei der Geb374hrenbemessung ber374cksichtigt, was sich daran zeigt, dass sie den Anspruch nicht auf 0,7 Geb374hren begrenzt angesehen hat (vgl. Anm. (1) zu Nr. 2301 RVG-VV). Dass Umfang bzw. Schwierigkeitsgrad der Sache eine h366-here Geb374hr als die von der Vergabekammer festgesetzte gerechtfertigt h344tte, zeigt die Beschwerde nicht auf und kann der Senat auch sonst nicht erkennen. 19 - 9 - Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung von 247 97 Abs. 1 ZPO. 20 Scharen Keukenschrijver Meier-Beck Asendorf Gr366ning Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 07.05.2007 - VII-Verg 7/07 -
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