BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 19/08 vom 29. September 2009 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend das Gebrauchsmuster 298 25 037 - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Asendorf, Gr366ning, Dr. Berger und Dr. Grabinski am 29. September 2009 beschlossen Die Beschwerde gegen den am 9. Januar 2008 verk374ndeten Beschluss des 5. Senats (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenats) des Bundespa-tentgerichts wird auf Kosten der Antragsgegnerin zur374ckgewiesen. Beschwerdewert: 50.000,-- 200 Gr374nde: I. Die Antragsgegnerin ist Inhaberin des als Abzweigung der europ344ischen Pa-tentanmeldung P 98 94 3893.2 (EP 1 014 916) vom 18. August 1998 angemeldeten und am 29. April 2004 unter der Bezeichnung "Schaum-Hautcreme mit Harnstoff" mit 14 Schutzanspr374chen eingetragenen Gebrauchsmusters 298 25 037 (Streitge-brauchsmuster), aus dem sie die Antragstellerin wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch nimmt. Der eingetragene Schutzanspruch 1 lautet: 1 - 3 - "1. Schaum-Hautcreme erh344ltlich durch - Herstellung einer Phase I durch Aufschmelzen bei 75260C einer Mi-schung enthaltend Fetts344uren, insbesondere C 10 - C 22 Fetts344uren, ggf. unges344ttigte und/oder mehrfach unges344ttigte Fetts344uren, Emulgatoren, Coemulgatoren, wie Triceteareth-4-phosphat, - gefolgt von einer dosierten Zugabe unter R374hren zu einer - auf 75260C temperierten Phase II, die aus einer w344ssrigen Mi-schung enthaltend Moisturiser, wie Propylenglykol und/oder mehrwertige Alkohole, insbesondere Glycerin, Emulgatoren, wie Alkyl-Sarcosinate, sowie Hautpflegeadditive, wie Allantoin, - unter Zusatz von Harnstoff erhalten wird, - wobei eine homogene Vermischung der Phasen I und II einzustel-len ist und die dosierte Zugabe bei einer Temperatur von 75260C er-folgt, - nach Zugabe die Temperatur f374r eine Zeit zwischen 5 und 20 Mi-nuten bei 75260C gehalten wird, wonach - die Temperatur der so erhaltenen Mischung unter st344ndigem R374h-ren auf eine Temperatur zwischen 30 und 40260C heruntergefahren wird, - und Abf374llung der erhaltenen Mischung in Darreichungsformen unter Zugabe eines Treibgases." Bez374glich der weiteren Schutzanspr374che wird auf das Gebrauchsmuster ver-wiesen. 2 Das Deutsche Patent- und Markenamt hat das Streitgebrauchsmuster teilwei-se gel366scht und in der Fassung des hilfsweise geltend gemachten Schutzan-spruchs IX aufrechterhalten. Das Bundespatentgericht hat nach Umstellung der 3 - 4 - Schutzanspr374che auf Verwendungsanspr374che das Streitgebrauchsmuster insgesamt gel366scht. Wegen des Wortlauts der neuen Schutzanspr374che nach dem Haupt- und nach den Hilfsantr344gen der Antragsgegnerin wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen. Gegen den L366schungsbeschluss richtet sich die nicht zugelassene Rechtsbe-schwerde der Antragsgegnerin, der die Antragstellerin entgegengetreten ist. 4 II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil mit ihr eine Verletzung des An-spruchs auf rechtliches Geh366r (247 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG) und eine Verletzung des gesetzlichen Begr374ndungszwangs (Art. 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG) geltend gemacht wer-den. In der Sache bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg, weil die geltend ge-machten Rechtsbeschwerdegr374nde nicht vorliegen. 5 1. a) Das Patentgericht hat das Streitgebrauchsmuster gel366scht, weil die Ge-genst344nde nach den Schutzanspr374chen sowohl nach dem Haupt- als auch nach den Hilfsantr344gen nicht auf einem erfinderischen Schritt beruhten. Es hat zur Begr374ndung ausgef374hrt, aus der ver366ffentlichten europ344ischen Patentanmeldung 0 598 412 A 2 (Anlage E 1) sei ein Hautschutzmittel bekannt, das bis auf den Zusatz von Harnstoff die vom Streitgebrauchsmuster beanspruchten Bestandteile und Dosen enthalte. Die Anregung, einer solchen Zusammensetzung Harnstoff zuzusetzen, um eine Schaum-Hautcreme bereitzustellen, die sich gleichzeitig zur Linderung dermatologischer Fehl-funktionen eigne, erhalte der Fachmann aus der deutschen Auslegeschrift 19 11 144 (Anlage E 6). Aus ihr seien 326l-in-Wasser-Emulsionen in Form von Schaumaerosolen bekannt, die Harnstoff enthielten, dessen Zusatz aufgrund seines gl344ttenden, wohl-tuenden und heilenden Effekts bei leichten infekti366sen L344sionen in Cremes als Zu-satz zur Hautbehandlung empfohlen werde. Entgegen der Auffassung der Antrags-gegnerin lasse sich u.a. aus dem Gutachten des Prof. Dr. D. (Anlage 10), dem- 6 - 5 - zufolge der Fachmann Harnstoff einer Schaum-Hautcreme wegen seiner emulsions-brechenden Eigenschaften nicht zusetzen werde, nichts Gegenteiliges herleiten, da aus der beim 326sterreichischen Patentamt unter dem Aktenzeichen E 52 185 E ge-f374hrten Patentschrift (Anlage E 33) die Vertr344glichkeit von Harnstoff in milden Reini-gungssch344umen bekannt sei. b) Die Rechtsbeschwerde r344umt ein, dass das Patentgericht den Vortrag nebst den dazu vorgelegten Unterlagen, wonach Harnstoff-Sch344ume schwierig her-zustellen seien, da Harnstoff ein typischer "Strukturbrecher" sei, der der Schaumbil-dung entgegenwirke, zur Kenntnis genommen und erwogen hat. Gleichwohl r374gt sie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r, weil das Patentgericht den auf die vorgelegten Gutachten und Untersuchungen gest374tzten Vortrag der Antragsgeg-nerin, der Fachmann w374rde einer Schaum-Hautcreme Harnstoff wegen seiner emul-sionsbrechenden Eigenschaften nicht zusetzen, deshalb als widerlegt angesehen habe, weil aus der Entgegenhaltung E 33 die Vertr344glichkeit von Harnstoff in milden Reinigungssch344umen oder Emulsionssch344umen bekannt sei. Sie macht dazu gel-tend, das Patentgericht habe ihren Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und erwo-gen, dass Hautpflegemittel und Hautreinigungsmittel unterschiedliche Produkte sei-en, wobei Hautreinigungsmittel in Anwesenheit strukturbrechender Substanzen leich-ter einen Schaum bilden k366nnten als die im Streitgebrauchsmuster gesch374tzten Schaum-Hautcremes, die nur einen untergeordneten Gehalt an oberfl344chenaktiven Stoffen aufwiesen. Hinzu komme, dass die reinigungsaktiven Tenside der Reini-gungssch344ume zu den oberfl344chenaktiven Substanzen z344hlten, die immer im Ver-dacht st374nden, Hautreizungen hervorzurufen, und dass freie Fetts344uren wichtige Komponenten des erfindungsgem344337en Schaums seien. 7 c) Die R374gen greifen nicht durch. 8 - 6 - 9 Der Anspruch auf rechtliches Geh366r ist verletzt, wenn im Einzelfall deutlich wird, dass Vorbringen der Partei 374berhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 65, 293, 295; 86, 133, 145 f.; Sen.Beschl. v. 11.9.2007 - X ZB 15/06 Tz. 17, GRUR 2007, 997 - Wellnessge-r344t, st. Rspr.). Grunds344tzlich ist davon auszugehen, dass das Gericht Parteivorbrin-gen zur Kenntnis genommen und in Erw344gung gezogen hat. Das gilt auch dann, wenn das Gericht sich in den Gr374nden seiner Entscheidung hiermit nicht ausdr374ck-lich besch344ftigt hat. Erst dann, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tat-sachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die f374r das Verfahren von besonderer Bedeutung ist, nicht eingeht, kann dies auf die Nichtber374cksichtigung des Vortrags schlie337en lassen, es sei denn, er ist nicht nach dem sich aus den sonstigen Darle-gungen ergebenden Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert (vgl. BVerfGE 86, 133, 146; Sen.Beschl. v. 11.9.2007, aaO). Danach hat das Patentgericht den Anspruch der Antragsgegnerin auf rechtli-ches Geh366r nicht verletzt. Wie auch die Rechtsbeschwerde nicht verkennt, hat das Patentgericht die vorgelegten Gutachten und Untersuchungen zur Kenntnis genom-men und gew374rdigt. Es hat insbesondere zur Kenntnis genommen und best344tigt, dass die Entgegenhaltung Anlage E 33 Reinigungssch344ume betrifft. Dass Patentge-richt ist lediglich den Schlussfolgerungen der Antragsgegnerin nicht gefolgt und hat es als nahegelegt angesehen, Harnstoff nicht nur Reinigungssch344umen, sondern auch Hautpflegesch344umen zuzusetzen, da die Zugabe von Harnstoff zu Pflegemit-teln aus der Entgegenhaltung der Anlage E 6 bekannt war. Damit hat das Patentge-richt den Kern des Vorbringens der Antragsgegnerin zur Kenntnis genommen. In der Sache wenden sich die R374gen der Rechtsbeschwerde daher gegen die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung, die im Verfahren der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde jedoch nicht zur 334berpr374fung gestellt werden kann (Sen.Beschl. v. 16.9.2008 - X ZB 28/07 Tz. 10, GRUR 2009, 90 - Beschichten eines Substrats). 10 - 7 - 2. a) Entgegen dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde leidet der angefochte-ne Beschluss auch nicht an einem Begr374ndungsmangel. 11 Der gesetzliche Begr374ndungszwang dient ebenfalls nicht der Richtigkeitskon-trolle von Beschwerdeentscheidungen des Patentgerichts; er soll ausschlie337lich si-cherstellen, dass das Patentgericht der Verpflichtung nachkommt, seine Entschei-dung zu begr374nden. F374r die unterlegene Partei muss aus den schriftlichen Gr374nden der Entscheidung ersichtlich sein, welche rechtlichen oder tats344chlichen Gesichts-punkte nach Auffassung des Patentgerichts die getroffene Entscheidung tragen sol-len (BGHZ 39, 333, 337, 346 f. - Warmpressen; Sen.Beschl. v. 27.6.2007 - X ZB 6/05, GRUR 2007, 862 - Informations374bermittlungsverfahren II). Hingegen rechtfertigen eine sachlich fehlerhafte oder unvollst344ndige Begr374ndung die zulas-sungsfreie Rechtsbeschwerde nicht (Sen.Beschl. v. 27.6.2007 - Informations374ber-mittlungsverfahren II). 12 b) Die Rechtsbeschwerde sieht einen Begr374ndungsmangel in dem Umstand, dass zu dem Hilfsantrag X in dem angefochtenen Beschluss lediglich ausgef374hrt sei, die im Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags X genannten (zwanzig) medizinischen In-dikationen fielen "im Wesentlichen" unter die Angaben in den Entgegenhaltungen der Anlagen E 1 und E 6. Dies sei eine inhaltsleere Floskel und lasse nicht erkennen, warum der Patentanspruch f374r diese, n344mlich jede einzelne, Indikation nicht auf ei-nem erfinderischen Schritt beruhen sollen. 13 c) Mit diesem Vorbringen legt die Rechtsbeschwerde einen Begr374ndungs-mangel nicht dar. Die Rechtsbeschwerde 374bersieht, dass der angefochtene Be-schluss in dem von der Rechtsbeschwerde zitierten Zusammenhang auf diejenigen Stellen in den genannten Entgegenhaltungen verweist, aus denen das Patentgericht 14 - 8 - die Hinweise abgeleitet hat, die nach seiner Auffassung dem Fachmann den Weg in Richtung aller fraglichen Indikationen gewiesen haben (Beschl. S. 19, 1. Abs. a.E.). Ob der Offenbarungsgehalt der von dem angefochtenen Beschluss in Bezug ge-nommenen Stellen den vom Patentgericht gezogenen Schluss tr344gt, dass mit diesen Hinweisen in den genannten Schriften jede einzelne in Anspruch genommene Indika-tion nahegelegt ist, obwohl die beanspruchten Indikationen nur "im Wesentlichen" in den benannten Entgegenhaltungen aufgef374hrt sein sollen, ist eine Frage der inhaltli-chen Richtigkeit der Begr374ndung des angefochtenen Beschlusses, die, wie die Be-schwerdeerwiderung zutreffend geltend macht, mit der zulassungsfreien Rechtsbe-schwerde nicht zur 334berpr374fung gestellt werden kann (Sen.Beschl. v. 27.6.2007 - X ZB 6/05, GRUR 2007, 862 - Informations374bermittlungsverfahren II). 3. Die Rechtsbeschwerde macht auch ohne Erfolg geltend, das Patentgericht habe die Antragsgegnerin in ihrem Anspruch auf rechtliches Geh366r verletzt, indem der angefochtene Beschluss nach der Sitzungspause verk374ndet worden sei, ohne dass ihr zuvor Gelegenheit gegeben worden sei, 374ber ihre Hilfsantr344ge zu sprechen. 15 Das Protokoll der m374ndlichen Verhandlung weist aus, dass die Parteien Gele-genheit hatten, die Antr344ge zu stellen, was auch geschah, und dass die Beratung und die Verk374ndung des angefochtenen Beschlusses erfolgten, nachdem der Sach- und Streitstand mit den Parteien er366rtert und die m374ndliche Verhandlung geschlos-sen worden war (GA Bd. I, 187, 188). Demzufolge bestand f374r die Antragsgegnerin Gelegenheit, auch ihre Hilfsantr344ge vor dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung zu erl344utern. 16 - 9 - 17 III. Eine m374ndliche Verhandlung hat der Senat nicht f374r erforderlich gehalten (247 107 Abs. 1 PatG). Die Kostenentscheidung beruht auf 247 109 Abs. 1 PatG. Scharen Asendorf Gr366ning Berger Grabinski Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 09.01.2008 - 5 W(pat) 416/06 -
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