BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 19/09 vom 20. Juli 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias am 20. Juli 2010 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 30. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 20. M344rz 2009 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten der Rechtsbeschwerde tr344gt die Beklagte. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 62.369,95 200. Gr374nde: I. Die klagende Bank nimmt die Beklagte auf R374ckzahlung eines Darlehens und auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuld in Anspruch. 1 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Endurteil ist dem Pro-zessbevollm344chtigten der Beklagten am 28. Mai 2008 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2008 hat dieser Prozesskostenhilfe f374r die Berufungs-instanz beantragt. Mit Beschluss vom 17. Oktober 2008, zugestellt am 28. Oktober 2008, hat das Berufungsgericht dem Antrag stattgegeben und der 2 - 3 - Beklagten ihren bisherigen Anwalt beigeordnet. Dieser hat am 21. Januar 2009 beantragt, seiner Mandantin "zur Berufungseinlegung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand" zu gew344hren, und gleichzeitig durch die dem Schriftsatz beige-f374gte Berufungsbegr374ndung konkludent Berufung gegen das Urteil des Landge-richts eingelegt. Zur Begr374ndung hat er ausgef374hrt, er habe die Berufungsbe-gr374ndung bereits am 17. August 2008 verfasst. Diese und die dazu geh366renden Abschriften seien aber aus Versehen nicht an das Gericht geschickt, sondern mit dem Schriftsatz der Gegenseite vom 4. November 2008 zur Akte gelegt worden. Den Fehler habe er erst am 20. Januar 2009 aufgrund eines telefoni-schen Hinweises des Landgerichts, wo sich die Akte derzeit befunden habe, bemerkt. Nachdem das Berufungsgericht den Beklagtenvertreter mit Verf374gung vom 28. Januar 2009 darauf hingewiesen hatte, dass der bisherige Vortrag f374r eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (247247 233, 236 Abs. 2 ZPO) nicht ausreicht, hat er mit glaubhaft gemachten Schriftsatz vom 2. Februar 2009 wei-ter vorgetragen, dass er die Berufungsbegr374ndung zusammen mit den Abschrif-ten am 7. November 2008 in den auf seinem Schreibtisch stehenden "Postaus-laufsammler" gelegt habe. Die Sekretariatsangestellte sei von ihm angewiesen worden, den "Postauslaufsammler" t344glich zu leeren, die dort abgelegten Schrifts344tze zu kuvertieren und nach Frankierung zur Post oder im Ausnahme-fall direkt zum Gericht zu bringen. Die B374rokraft sei absolut zuverl344ssig. Dass sie die Berufungsbegr374ndungsschrift nebst Abschriften nicht abgeschickt, son-dern versehentlich in die Akte gelegt habe, stelle das erste Fehlverhalten in Fristsachen dar. 3 Das Berufungsgericht hat den Antrag der Beklagten auf Wiedereinset-zung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Berufungsfrist als unzu-l344ssig zur374ckgewiesen und zur Begr374ndung ausgef374hrt: Da die Beklagte allein 4 - 4 - durch ihre Mittellosigkeit gehindert gewesen sei, die Berufungsfrist zu wahren, habe die zweiw366chige Wiedereinsetzungsfrist des 247 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO sp344testens ab Zustellung des Prozesskostenhilfebeschlusses an ihren Anwalt am 28. Oktober 2008 begonnen und am 11. November 2008 geendet (247 222 Abs. 1 ZPO, 247 188 Abs. 2 BGB). Diese Frist habe der Beklagtenvertreter schuldhaft vers344umt. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Frist f374r den Wiedereinsetzungsantrag gegen die Vers344umung der Berufungsfrist (247 233 Fall 2, 247 234 Abs. 1 ZPO) komme nicht in Betracht, weil ein entsprechender Antrag nicht gestellt worden sei. Dies w344re nur dann unsch344dlich, wenn der Prozessbevollm344chtigte die f374r eine von Amts wegen vorzunehmende Wiedereinsetzung erforderlichen Tatsachen innerhalb der Zweiwochenfrist, die nach dem glaubhaft gemachten Vortrag gem344337 247 222 Abs. 1 ZPO, 247 187 Abs. 1 BGB am 21. Januar 2009 - das B374roversehen sei erst einen Tag vorher bemerkt worden - begonnen und am 4. Februar 2009 geendet habe (247 222 Abs. 1 ZPO, 247 188 Abs. 2 BGB), dargelegt h344tte. Das sei jedoch nicht der Fall. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs m374sse der Rechtsanwalt sein Personal anweisen, die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages an Hand des Fristenkalenders zu 374berpr374fen und die Fristen erst dann zu streichen, wenn man sich an Hand der Akte vergewissert habe, dass zweifelsfrei nichts mehr zu veranlassen sei. Da-zu, dass der Beklagtenvertreter solche organisatorischen Ma337nahmen in seiner Kanzlei getroffen habe, sei indes nichts vorgetragen. Andernfalls h344tte die B374-roangestellte festgestellt, dass sich der Berufungs- und Berufungsbegr374n-dungsschriftsatz nebst Abschriften in der Handakte statt auf dem Postweg be-finde. 5 Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Rechtsbeschwerde. 6 - 5 - II. 7 Das Rechtsmittel ist statthaft. Auch wenn die Berufung wie hier noch nicht als unzul344ssig verworfen worden ist, kann gegen den die Wiedereinset-zung in den vorigen Stand versagenden Beschluss gem344337 247 238 Abs. 2 Satz 1, 247 522 Abs. 1 Satz 4, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Rechtsbeschwerde einge-legt werden (BGH, Beschl374sse vom 10. Oktober 2002 - VII ZB 11/02, BGHZ 152, 195, 197 f. und vom 17. M344rz 2004 - IV ZB 41/03, NJW-RR 2004, 1150). Die Rechtsbeschwerde ist aber unzul344ssig, weil entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung (247 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) nicht erforderlich ist. 1. Allerdings ist der Rechtsbeschwerde darin zuzustimmen, dass die Si-cherung einer einheitlichen Rechtsprechung ein Eingreifen des Bundesge-richtshofs erfordert, wenn die angefochtene Entscheidung das Verfahrens-grundrecht einer Partei auf Gew344hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt und darauf beruht (BGHZ 154, 288, 296 zu 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO; BGHZ 159, 135, 139 f.). 8 2. Ein Versto337 gegen ein Verfahrensgrundrecht der Beklagten liegt je-doch nicht vor, weil das Berufungsgericht die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis zu Recht wegen eines der Beklagten gem344337 247 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Organisationsverschuldens ihres Prozessbe-vollm344chtigten abgelehnt hat. 9 - 6 - a) Dem Berufungsgericht kann freilich nicht gefolgt werden, soweit es den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung gegen die Vers344umung der Berufungsfrist f374r unzul344ssig erachtet hat. Zwar hat der Prozessvertreter der Beklagten am 20. Januar 2009 von dem Fehlverhalten seiner Angestellten er-fahren und in der damit beginnenden Zweiwochenfrist des 247 234 ZPO nicht ausdr374cklich beantragt, seiner Mandantin Wiedereinsetzung gegen die Ver-s344umung eines Wiedereinsetzungsantrags zu gew344hren. F374r einen Antrag ge-m344337 247 236 ZPO reicht es aber aus, dass die Partei - wie die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 21. Januar 2009 - konkludent zum Ausdruck bringt, dass sie das Verfahren trotz Ablaufs der Frist fortsetzen will (siehe etwa BGHZ 61, 394, 395; Z366ller/Greger, ZPO, 28. Aufl., 247 236 Rn. 4 m.w.N.). 10 b) Indessen hat das Berufungsgericht bei Anwendung der die Wiederein-setzung in den vorigen Stand regelnden Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlasst haben muss, um von Amts wegen Wiedereinset-zung zu erlangen, nicht 374berspannt. 11 aa) Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt ausgeht, geh366rt es zu den Aufgaben des Prozessbevollm344chtigten, daf374r zu sorgen, dass ein fristgebun-dener Schriftsatz rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist bei dem zust344ndigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muss der Rechtsanwalt in sei-ner Kanzlei eine zuverl344ssige Ausgangskontrolle organisieren und insbesonde-re einen Fristenkalender f374hren. Die Fristenkontrolle muss gew344hrleisten, dass die im Kalender vermerkten Fristen grunds344tzlich erst dann gestrichen werden oder ihre Erledigung sonst kenntlich gemacht wird, nachdem die fristwahrende Ma337nahme durchgef374hrt, der bestimmende Schriftsatz also gefertigt und abge-sandt oder zumindest postfertig gemacht, d.h. die Bef366rderung der ausgehen-den Post organisatorisch zuverl344ssig vorbereitet worden ist (siehe etwa BGH, 12 - 7 - Beschl374sse vom 9. November 2005 - XII ZB 270/04, FamRZ 2006, 192, vom 10. Dezember 2008 - XII ZB 132/08, juris, Tz. 11 und vom 16. Februar 2010 - VIII ZB 76/09, NJW 2010, 1378, Tz. 7). 13 bb) Eine solche Ausgangskontrolle gew344hrleistet die Organisation des Fristenwesens in der Kanzlei des Prozessbevollm344chtigten der Beklagten nicht. Vielmehr l344sst es der Organisationsablauf dessen eigenen Angaben zufolge zu, dass die im Kalender vermerkten Fristen gestrichen werden, obwohl der be-stimmende Schriftsatz noch nicht postfertig gemacht worden ist. Das ist n344mlich erst dann der Fall, wenn die mit dem Fristenwesen betraute Angestellte die ein-zelnen Schriftst374cke kuvertiert, frankiert und damit so zur Versendung fertig gemacht hat, dass die Bef366rderung normalerweise nicht mehr durch ein Verse-hen verhindert werden kann (BGH, Urteil vom 11. Januar 2001 - III ZR 148/00, NJW 2001, 1577, 1578). Das blo337e Ablegen der Schrifts344tze in dem sogenann-ten "Postauslaufsammler" stellte daher nicht die "letzte Station" zum Adressaten dar. Zudem wurde die Fehleranf344lligkeit der Ausgangskontrolle dadurch erh366ht, dass sich in dem "Postauslaufsammler" nach den eigenen Angaben des Pro-zessbevollm344chtigten der Beklagten auch Schrifts344tze der Gegenseite befan-den, die lediglich in der jeweiligen Handakte abzuheften waren. Es war somit - 8 - - wie der vorliegende Streitfall zeigt - nicht sicher ausgeschlossen, dass die Be-f366rderung der Berufungsbegr374ndungsschrift wegen einer Unachtsamkeit der als zuverl344ssig geltenden Angestellten unterblieb und das auf einem Organisati-onsverschulden beruhende Fehlverhalten nicht sofort bemerkt wurde. Wiechers M374ller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 15.05.2008 - 9 O 3247/07 - OLG M374nchen in Augsburg, Entscheidung vom 20.03.2009 - 30 U 452/08 -
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