BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 193/08 vom 12. M344rz 2009 in dem Gesamtvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 318, 319, 321, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, InsO 247247 4, 7 Die nachtr344gliche Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht bindend, wenn das Beschwerdegericht bei seiner urspr374nglichen Entscheidung irrt374mlich davon ausgegangen ist, die Rechtsbeschwerde sei schon nach dem Gesetz statthaft. BGH, Beschluss vom 12. M344rz 2009 - IX ZB 193/08 - LG Schwerin AG Schwerin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Prof. Dr. Kayser, Raebel, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Pape und Grupp am 12. M344rz 2009 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Schwerin vom 9. Juli 2008, berichtigt durch Be-schluss vom 13. August 2008, wird auf Kosten des weiteren Betei-ligten zu 1 als unzul344ssig verworfen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 152.408,29 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der (weitere) Beteiligte zu 1 war Verwalter in dem am 2. September 1997 er366ffneten Gesamtvollstreckungsverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldne-rin. Mit Beschluss des Gesamtvollstreckungsgerichts vom 28. September 2004 wurde er entlassen. 1 Mit Schriftsatz vom 8. November 2004 hat der Beteiligte zu 1 beantragt, seine restliche Verg374tung abz374glich entnommener Vorsch374sse auf weitere 2 - 3 - 81.325,46 200 festzusetzen. Hierauf hat das Insolvenzgericht wegen Verwirkung des Anspruchs die Verg374tung auf 0,00 200 festgesetzt und ihn zugleich aufgefor-dert, die bereits entnommenen Vorsch374sse an die Masse zur374ckzuleisten. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Nach Zur374ckwei-sung der Beschwerde durch Beschluss vom 9. Juli 2008 hat das Beschwerde-gericht in einem weiteren Beschluss vom 13. August 2008 den Tenor seiner Entscheidung dahingehend erg344nzt, dass die Rechtsbeschwerde zugelassen werde. Nach der Begr374ndung dieser Entscheidung war es bei Erlass des Be-schlusses vom 9. Juli 2008 irrt374mlich von der Anwendbarkeit des 247 7 InsO auf Rechtsbeschwerden gegen Entscheidungen der Beschwerdegerichte im Ge-samtvollstreckungsverfahren ausgegangen. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der Beteiligte zu 1 die Festsetzung seiner Verg374tung unter Ber374cksichtigung entnommener Vorsch374sse von 83.216, 22 200 auf noch 69.192,07 200. 3 II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft. 4 1. Die Rechtsbeschwerde nach 247247 6, 7 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nicht gegeben. 247 7 InsO ist gem344337 Art. 103 Satz 1 EGInsO auf den Rechtsmittelzug in Verfahren nach der Gesamtvollstreckungsordnung nicht an-zuwenden (BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 - IX ZB 62/03, ZInsO 2004, 274, 275). Die Rechtsbeschwerde ist in diesen Verfahren nur dann statthaft, wenn sie in dem Beschluss, mit dem 374ber die sofortige Beschwerde entschieden wur-de, gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO ausdr374cklich zugelassen worden ist 5 - 4 - (vgl. BGH, Beschl. v. 24. November 2003 - II ZB 37/02, NJW 2004, 779; Z366ller/ He337ler, ZPO 27. Aufl. 247 574 Rn. 14; Hk-ZPO/Kayser, 2. Aufl. 247 574 Rn. 14). 2. Eine das Rechtsbeschwerdegericht nach 247 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO bindende Zulassung liegt nicht vor. 6 a) Bei dem Beschluss vom 13. August 2008 handelt es sich - ungeachtet seiner Bezeichnung durch das Beschwerdegericht als Berichtigungsbeschluss - nach Tenor und Gr374nden um eine Erg344nzungsentscheidung entsprechend 247 321 ZPO, die jedoch unzul344ssig ist. Der Bundesgerichtshof (Beschl. v. 24. November 2003 aaO) hat f374r 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO entschieden, dass eine im Beschwerdebeschluss unterbliebene Zulassung der Rechtsbe-schwerde nicht durch einen Erg344nzungsbeschluss nachgeholt werden kann. Enth344lt der Beschluss keinen Ausspruch der Zulassung, so hei337t das, dass die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen wird. Eine nachtr344gliche Zulassung holt nicht, wie in 247 321 ZPO vorausgesetzt wird, eine unterbliebene Entscheidung nach, sondern widerspricht entgegen 247 318 ZPO der bereits getroffenen Ent-scheidung und 344ndert sie ab. Dies gilt sowohl f374r die Zulassung der Revision nach 247 543 ZPO n.F. als auch f374r den vergleichbaren Fall der Zulassung der Rechtsbeschwerde durch Erg344nzungsbeschluss (BGH, Beschl. v. 24. November 2003 aaO). 7 b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar eine Berichtigung des Beschlusses, in den eine beschlossene Zulassung versehent-lich nicht aufgenommen wurde, nach 247 319 ZPO erfolgen. Dass die Zulassung der Rechtsbeschwerde beschlossen und nur versehentlich nicht im Beschluss ausgesprochen war, muss sich dann aber aus dem Zusammenhang des Be- 8 - 5 - schlusses selbst oder mindestens aus den Vorg344ngen bei seinem Erlass oder seiner Verk374ndung ergeben, weil nur dann eine "offenbare" Unrichtigkeit vorlie-gen kann (BGH, Beschl. v. 24. November 2003 aaO; vgl. BGHZ 20, 188, 191 f; 78, 22 f374r die gleich gelagerten F344lle der Zulassung der Revision nach 247 546 ZPO a.F.). Der Beschluss vom 13. August 2008 ist zwar vom Beschwerdegericht getroffen worden, um den Beschluss vom 9. Juli 2008 zu berichtigen. Aus der Begr374ndung der Entscheidung ergibt sich aber, dass es sich tats344chlich nicht um eine Berichtigung handelt. Das Beschwerdegericht ist bei der Beratung der Sache aufgrund Rechtsirrtums von der Anwendbarkeit des 247 7 InsO ausgegan-gen. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde hat es deshalb nicht f374r erforder-lich gehalten. Der Beschluss gab das Ergebnis der Beratung vollst344ndig und richtig wieder. 9 Auch die weitere Voraussetzung, aus dem Zusammenhang des Be-schlusses selbst oder zumindest aus den Vorg344ngen, die zu seinem Erlass ge-f374hrt haben, m374sse sich ergeben, dass eine "offenbare" Unrichtigkeit vorliegt, ist nicht erf374llt. Weder aus dem Beschluss selbst noch aus den Umst344nden, die zum Erlass der Entscheidung gef374hrt haben, ist der Wille des Beschwerdege-richts zu entnehmen, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Obwohl der Senat schon 2004 entschieden hat, dass die Rechtsbeschwerde im Gesamtvollstre-ckungsverfahren nur statthaft ist, wenn sie vom Beschwerdegericht ausdr374ck-lich zugelassen ist (BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 aaO), hat sich das Be-schwerdegericht in dem am 8. Juli 2008 getroffenen Beschluss weder im Tenor noch in den Gr374nden zur Zulassung der Rechtsbeschwerde ge344u337ert. Dieses Schweigen reicht aus, um von einer Nichtzulassung auszugehen (Hk-ZPO/Kayser, aaO). 10 - 6 - c) Eine erg344nzende Zulassung der Rechtsbeschwerde analog 247 321a ZPO, die m366glich ist, wenn in der Beschwerdeentscheidung durch willk374rliche Nichtzulassung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdef374hrers verletzt wor-den ist (BGH, Beschl. v. 19. Mai 2004 - IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529; v. 4. Juli 2007 - VII ZB 28/07, WM 2007, 2035, 2036), kommt vorliegend nicht in Betracht. Eine Verletzung von Verfahrensgrundrechten des Beschwerdef374hrers wird von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht. Sie ist auch nicht ge-geben. 11 d) Eine Bindung des Senats durch den Berichtigungsbeschluss vom 13. August 2008 ist nicht eingetreten. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfalten fehlerhafte Berichtigungsbeschl374sse, die erkenn- 12 - 7 - bar keine gesetzliche Grundlage haben, trotz formeller Rechtskraft keine ver-bindliche Wirkung (BGHZ 20, 188, 192 f; BGH, Urt. v. 9. November 1994 - XII ZR 184/93, NJW 1995, 1033; Beschl. v. 11. Mai 2004 - VI ZB 19/04, NJW 2004, 2389). Kayser Raebel Lohmann Pape Grupp Vorinstanzen: AG Schwerin, Entscheidung vom 05.01.2006 - 58 N 557/97 - LG Schwerin, Entscheidung vom 09.07.2008 - 5 T 31/06 -
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