BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 197/10 vom 3. November 2010 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 233 Ga, 85; FGG-RG Art. 111 a) Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist nicht nur das Ver-fahren bis zum Abschluss einer Instanz, sondern bei Einlegung eines Rechtsmittels auch die mehrere Instanzen umfassende gerichtliche T344tigkeit in einer Sache (im Anschluss an BGH Beschluss vom 1. M344rz 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 sowie Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192). b) Auch bei einer in zul344ssiger Weise erhobenen Widerklage richtet sich das nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG anwendbare Verfahrensrecht einheitlich nach dem durch die Klage eingeleiteten Verfahren. c) Der Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts 374ber das nach dem FGG-Reformgesetz in 334bergangsf344llen anwendbare Verfahrensrecht ist jedenfalls dann nicht unverschuldet, wenn er entgegen einer von der Mehrheit in der Li-teratur und einer ersten ver366ffentlichten Entscheidung eines Oberlandesge-richts vertretenen Rechtsansicht von der Anwendbarkeit des neuen Rechts ausgeht. BGH, Beschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - OLG N374rnberg AG N374rnberg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. November 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. G374nter beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats und Senats f374r Familiensachen des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 11. Januar 2010 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewie-sen. Wert: 6.918 200 Gr374nde: I. Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute. Der Kl344ger hat vor dem Amtsgericht Klage auf Ab344nderung (Herabsetzung) von Jugendamtsurkunden erhoben, die f374r den Unterhalt der gemeinsamen Kinder in H366he von monatlich 61,2 % des Mindestunterhalts errichtet wurden. Die Beklagte hat als Pro-zessstandschafterin der Kinder Widerklage auf Zahlung von 100 % des Min-destunterhalts monatlich erhoben. 1 Das Amtsgericht hat durch das dem Kl344ger am 19. Oktober 2009 zuge-stellte Urteil die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Dagegen hat der Kl344ger "Beschwerde" eingelegt, die er beim Amtsgericht eingereicht hat. Das Rechtsmittel ist am 19. November 2009 (16.41 Uhr) beim Amtsgericht per 2 - 3 - Fax eingegangen und von diesem durch Verf374gung vom 20. November 2009 an das Oberlandesgericht zust344ndigkeitshalber weitergeleitet worden, wo es am 24. November 2009 eingegangen ist. 3 Mit Verf374gung vom 1. Dezember 2009 hat das Oberlandesgericht die Rechtsanw344ltin des Kl344gers auf die Statthaftigkeit der Berufung (statt der Be-schwerde) und die Vers344umung der Berufungsfrist hingewiesen. Die auf den Hinweis zun344chst gew344hrte Stellungnahmefrist hat es sp344ter bis zum 30. De-zember 2009 verl344ngert. Der Kl344ger hat sodann die Auffassung vertreten, dass das Rechtsmittelverfahren ein eigenst344ndiges Verfahren sei und darauf das seit dem 1. September 2009 geltende neue Verfahrensrecht Anwendung finde. Das statthafte Rechtsmittel sei daher die Beschwerde, die rechtzeitig beim Amtsge-richt eingelegt worden sei. Das Oberlandesgericht hat das als Berufung umgedeutete Rechtsmittel des Kl344gers als unzul344ssig verworfen und eine Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand abgelehnt. Dagegen richtet sich die vom Kl344ger eingelegte Rechts-beschwerde. 4 II. Die statthafte und wegen Grunds344tzlichkeit zul344ssige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 5 1. Das Oberlandesgericht hat die Auffassung vertreten, auf das Rechts-mittel sei nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis August 2009 geltende Verfah-rensrecht anzuwenden. Das richtige Rechtsmittel sei die Berufung gewesen und habe beim Oberlandesgericht eingelegt werden m374ssen. Eine Wiederein-setzung in den vorigen Stand k366nne nicht bewilligt werden, weil die sie begr374n- 6 - 4 - denden Tatsachen weder akten- oder offenkundig noch innerhalb der Frist des 247 234 Abs. 1 ZPO dargelegt worden seien. Allein die Tatsache, dass das Rechtsmittel falsch bezeichnet und beim falschen Gericht eingereicht worden sei, reiche hierf374r noch nicht aus. 7 2. Das h344lt hinsichtlich der Verwerfung der Berufung in vollem Umfang und im Hinblick auf die abgelehnte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis der rechtlichen Nachpr374fung stand. a) Das Rechtsmittel war nur als Berufung statthaft und ist beim Oberlan-desgericht erst nach Ablauf der Berufungsfrist gem344337 247 517 ZPO eingegangen. 8 Auf das Rechtsmittel findet das bis zum 31. August 2009 geltende Ver-fahrensrecht Anwendung, was die Rechtsbeschwerde nicht verkennt. F374r ein vor Inkrafttreten des FamFG am 1. September 2009 eingeleitetes Verfahren ist nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG auf das gesamte Verfahren bis zu seinem rechts-kr344ftigen Abschluss das seinerzeit geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Aus der Sondervorschrift des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ergibt sich nichts Abwei-chendes (BGH Beschluss vom 1. M344rz 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 8 mwN; st344ndige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsurteil vom 25. Novem-ber 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Rn. 5 mwN). 9 aa) Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss einer Instanz. Vielmehr bezeichnet der Begriff die gesamte, bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instan-zen umfassende gerichtliche T344tigkeit in einer Sache (BGH Beschluss vom 1. M344rz 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 8). Zwar k366nnte der Wortlaut des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG, der auf das Vorhandensein einer Endentschei-dung verweist, zu der Fehldeutung verleiten, gerichtliches Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG sei das Verfahren innerhalb eines Rechts- 10 - 5 - zugs, nicht das gerichtliche Verfahren 374ber den Instanzenzug hinweg, weil nach der Legaldefinition in 247 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Endentscheidung als in-stanzbeendende Entscheidung konzipiert sei. Dass der Gesetzgeber das Ver-fahren jedoch instanz374bergreifend verstanden hat, ergibt sich eindeutig sowohl aus der Entstehungsgeschichte der Gesetzesvorschrift als auch aus deren Sinn und Zweck, w344hrend die Regelung in Art. 111 Abs. 2 FGG-RG nur der Klarstel-lung in Bestandsverfahren wie Betreuung oder Vormundschaft dienen sollte (BGH Beschluss vom 1. M344rz 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 9 ff. mwN). bb) Der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Umstand, dass die Widerklage erst nach dem 31. August 2009 rechtsh344ngig geworden ist, steht dem nicht entgegen. Denn durch die Widerklage ist zwar der Streitge-genstand des Verfahrens ge344ndert worden. Dadurch 344ndert sich die Rechtsna-tur des bereits durch die Klage eingeleiteten Verfahrens aber nicht. Das Verfah-ren ist einheitlich zu behandeln und kann insbesondere im Hinblick auf Rechts-mittel nicht sinnvoll in Klage- und Widerklage-Verfahren aufgeteilt werden (ebenso OLG Frankfurt - 4. Zivilsenat - FamRZ 2010, 1581; aA f374r den Fall der Klageerweiterung OLG Frankfurt - 19. Zivilsenat - FamRZ 2010, 481). Entspre-chend hat das Familiengericht die Widerklage auch als solche bezeichnet, nicht etwa als Widerantrag (vgl. 247 113 Abs. 5 FamFG), und seine Entscheidung als - einheitliches - Urteil erlassen. Auf die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfe-ne Frage, ob f374r die Verfahrenseinleitung auf die Einreichung des Prozesskos-tenhilfe-Antrags oder auf die Anh344ngigkeit oder Rechtsh344ngigkeit des Hauptsa-cheantrags abzustellen ist, kommt es demnach hier nicht an. 11 b) Das Oberlandesgericht hat 374ber die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zutreffend von Amts wegen entschieden und diese im Ergebnis zu Recht abgelehnt. 12 - 6 - aa) Allerdings kann dem Oberlandesgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Wiedereinsetzung bereits aus formellen Gr374nden scheitere, weil die die Fristvers344umung begr374ndenden Tatsachen nicht innerhalb der Frist des 247 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht worden seien. Denn das Oberlan-desgericht war gehalten, ihm bereits bekannte und offenkundige Tatsachen in die W374rdigung einzubeziehen und dem Kl344ger bei einer l374ckenhaften und er-sichtlich erg344nzungsbed374rftigen Glaubhaftmachung Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juni 2007 - XII ZB 232/06 - NJW 2007, 3212). 13 Dass die Versp344tung auf einem Rechtsirrtum der Rechtsanw344ltin des Kl344gers beruhte, war bereits bei Einlegung der Beschwerde offenkundig. Es kommt demnach darauf an, ob es sich um einen verschuldeten oder - aus-nahmsweise - unverschuldeten Rechtsirrtum handelt. Zwar ist es richtig, dass hierf374r konkrete Umst344nde dargelegt werden m374ssen, weil der Rechtsirrtum f374r einen Rechtsanwalt nur in Ausnahmef344llen unverschuldet ist. Es ist zun344chst auch nicht ohne weiteres klar geworden, worauf der Rechtsirrtum beruhte und wie die Rechtsanw344ltin zu der Ansicht gekommen war, das richtige Rechtsmittel sei die beim Amtsgericht einzulegende Beschwerde. Hinzu kommt allerdings der wiederum offenkundige Umstand, dass zum 1. September 2009 mit dem FamFG neues Verfahrensrecht in Kraft getreten ist und bei Anwendung des neuen Rechts (247247 58, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG) das vom Kl344ger eingelegte Rechtsmittel das richtige gewesen w344re. Daher liegt es nahe, dass die Rechts-anw344ltin sich auf die Geltung des neuen Verfahrensrechts verlassen und die 334bergangsregelung des Art. 111 Abs. 1, Abs. 2 FGG-RG missverstanden hat-te. 14 Unter diesen besonderen Umst344nden war dem Kl344ger im Hinblick auf die bei Nachholung der vers344umten Prozesshandlung gem344337 247 236 Abs. 2 Satz 2 15 - 7 - Halbsatz 2 ZPO von Amts wegen zu pr374fende Frage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Gelegenheit zur Erg344nzung der die Wiedereinsetzung be-gr374ndenden Tatsachen zu geben. Dem hat die vom Oberlandesgericht gew344hr-te und verl344ngerte Stellungnahmefrist auch Rechnung getragen. Die Fristver-l344ngerung hatte vorwiegend im Hinblick auf eine Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand Bedeutung, weil zur Einlegung des Rechtsmittels und Wahrung der Rechtsmittelfrist die wesentlichen Umst344nde offenkundig waren. Die Fristver-l344ngerung war aber jedenfalls geboten, um dem Kl344ger zur Begr374ndung einer unverschuldeten Fristvers344umung infolge des Rechtsirrtums eine erg344nzende Stellungnahme zu erm366glichen. Der Kl344ger hat sich zwar auch in seiner innerhalb der verl344ngerten Frist abgegebenen Stellungnahme nicht auf eine Wiedereinsetzung berufen, sondern die Ansicht vertreten, die Frist gewahrt und mit der Beschwerde das richtige Rechtsmittel eingelegt zu haben. Die f374r seine Rechtsansicht vom Kl344ger gege-bene Begr374ndung h344tte das Oberlandesgericht aber im Hinblick auf die von Amts wegen zu pr374fende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ebenfalls be-r374cksichtigen m374ssen, soweit sich daraus eine unverschuldete Fristvers344umung ergeben konnte. 16 bb) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts erweist sich jedoch aus anderen Gr374nden als richtig (247 577 Abs. 3 ZPO). Die Beurteilung, ob die Frist-vers344umung unverschuldet ist, kann wegen des insoweit ersch366pfend aufge-kl344rten Sachverhalts vom Senat nachgeholt werden. Sie f374hrt zu dem Ergebnis, dass der Rechtsirrtum nicht unverschuldet war. Der Kl344ger muss sich ein Ver-schulden seiner Prozessbevollm344chtigten nach 247 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. 17 - 8 - Der Kl344ger hat sich f374r seine Rechtsansicht auf die Regelung in Art. 111 Abs. 2 FGG-RG berufen, wonach jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbst344ndiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist. Seine Rechtsanw344ltin hat das Rechts-mittelverfahren als eigenst344ndiges Verfahren angesehen, nachdem das erstin-stanzliche Verfahren durch Endurteil abgeschlossen worden sei. Wie oben (II.2.a) ausgef374hrt worden ist, ist diese Auffassung rechtsirrig. 18 Der Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts ist regelm344337ig nicht unverschul-det. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Rechtsanwalt die Gesetze kennen, die in einer Anwaltspraxis gew366hnlich zur Anwendung kommen. Eine irrige Auslegung des Verfahrensrechts kann als Entschuldi-gungsgrund nur dann in Betracht kommen, wenn der Prozessbevollm344chtigte die volle, von einem Rechtsanwalt zu fordernde Sorgfalt aufgewendet hat, um zu einer richtigen Rechtsauffassung zu gelangen. Hierbei ist ein strenger Ma337-stab anzulegen, denn die Partei, die dem Anwalt die Prozessf374hrung 374bertr344gt, vertraut zu Recht darauf, dass er dieser als Fachmann gewachsen ist (BGH Beschluss vom 9. Juli 1993 - V ZB 20/93 - NJW 1993, 2538, 2539). Wenn die Rechtslage zweifelhaft ist, muss der bevollm344chtigte Anwalt den sicheren Weg w344hlen (BGH Beschluss vom 9. Juli 1993 - V ZB 20/93 - NJW 1993, 2538, 2539 mwN). Von einem Rechtsanwalt ist zu verlangen, dass er sich anhand ein-schl344giger Fachliteratur (vor allem Fachzeitschriften und Kommentare) 374ber den aktuellen Stand der Rechtsprechung informiert. Dazu besteht umso mehr Ver-anlassung, wenn es sich um eine vor kurzem ge344nderte Gesetzeslage handelt, die ein erh366htes Ma337 an Aufmerksamkeit verlangt. 19 Nach diesen Ma337st344ben h344tte die Rechtsanw344ltin des Kl344gers bei sorg-f344ltiger Auswertung der vorliegenden Rechtsprechung und Literatur - zumindest auch - eine fristwahrende Berufung beim Oberlandesgericht einlegen m374ssen. 20 - 9 - Allerdings haben einzelne Autoren die Auffassung vertreten, dass auf ein nach dem 1. September 2009 eingeleitetes Rechtsmittelverfahren das neue Verfahrensrecht Anwendung finde (Pr374tting in Pr374tting/Helms FamFG Art. 111 FGG-RG Rn. 5; Geimer in Z366ller ZPO 28. Aufl. FamFG Einl. Rn. 54; ders. FamRB 2009, 386). Hierbei handelte es sich aber selbst in der fr374h ver366ffent-lichten Literatur zum neuen Verfahrensrecht um eine Minderheit. Die weit 374ber-wiegende Auffassung der Literatur zum Gesetz 374ber das Verfahren in Familien-sachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) und zum FGG-Reformgesetz (vgl. H374337tege in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. vor 247 606 Rn. 3; Bork/Jacoby/Schwab/Zorn FamFG vor 247 151 Rn. 19; Schl374nder/Nickel Das familiengerichtliche Verfahren Rn. 840; Horndasch in Horndasch/Viefhues FamFG Art. 111 FGG-RG Rn. 3) hat zutreffend herausgestellt, dass es auf die Einleitung des Verfahrens in erster Instanz ankommt und das alte Verfahrensrecht auch in den weiteren Instanzen fortgilt. 21 Die Rechtsanw344ltin des Kl344gers hatte 374berdies schon im Hinblick auf die von ihr zur Begr374ndung ihrer Auffassung angef374hrte Kommentarstelle (Geimer in Z366ller aaO) Anlass zu einer n344heren rechtlichen Nachpr374fung. Denn dort be-findet sich nicht nur ein Hinweis darauf, dass die Frage streitig sei, sondern ist insbesondere auch eine - bei Kommentierung noch nicht ver366ffentlichte - Ent-scheidung des Oberlandesgerichts K366ln vom 21. September 2009 zitiert, die von der Fortgeltung des alten Verfahrensrechts ausgegangen ist. Abgesehen davon, dass jedenfalls dieser Hinweis die Rechtsanw344ltin h344tte veranlassen m374ssen, n344here Informationen zu der Entscheidung einzuholen, ist die Ent-scheidung des Oberlandesgerichts K366ln im Heft 21 der Zeitschrift f374r das ge-samte Familienrecht (FamRZ) ver366ffentlicht worden (FamRZ 2009, 1852). Die-ses Heft erschien Anfang November 2009 und somit rund zwei Wochen vor dem Ablauf der Rechtsmittelfrist. In den Entscheidungsgr374nden ist nicht nur auf die weitaus 374berwiegende Literaturansicht hingewiesen, sondern auch auf eine 22 - 10 - 374bereinstimmende weitere Entscheidung des Oberlandesgerichts K366ln. Au337er-dem sind der Entscheidung erg344nzende Hinweise der Zeitschriftenredaktion angef374gt, mit denen auf weitere Literaturstimmen aufmerksam gemacht worden ist, die ebenfalls mit der Auffassung des Oberlandesgerichts K366ln 374bereinstim-men. Demnach konnte die Rechtsanw344ltin sich nicht darauf verlassen, dass das richtige Rechtsmittel die beim Amtsgericht einzulegende Beschwerde sei. Der Bundesgerichtshof hat den Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts zwar in einem Ausnahmefall als unverschuldet angesehen, wenn dessen fehlerhafte Rechtsansicht (zur Berechnung der Berufungsbegr374ndungsfrist) mit der ver366f-fentlichten Entscheidung eines Oberlandesgerichts 374bereinstimmte, der sich die g344ngigen Handkommentare zur Zivilprozessordnung angeschlossen hatten (BGH Beschluss vom 18. Oktober 1984 - III ZB 22/84 - NJW 1985, 495, 496). Damit ist der vorliegende Fall indessen nicht vergleichbar, weil sowohl die Mehrheit der ver366ffentlichten Literatur als auch erste obergerichtliche Entschei-dungen der vereinzelt gebliebenen Rechtsauffassung der genannten Autoren - mit 374berzeugenden Gr374nden - widersprachen. Schlie337lich bedarf die anders-lautende Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart (OLGR 2009, 872) 23 - 11 - keiner Er366rterung, weil diese f374r einen Fall ergangen ist, in dem noch keine ver-366ffentlichte obergerichtliche Rechtsprechung vorlag. Hahne Weber-Monecke Klinkhammer Schilling G374nter Vorinstanzen: AG N374rnberg, Entscheidung vom 15.10.2009 - 105 F 1568/09 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 11.01.2010 - 7 UF 1471/09 -
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