BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 202/05 vom 4. Mai 2006 in dem Insolvenzer366ffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 63, InsVV 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b a) Arbeitet der Schuldner in dem vom Insolvenzverwalter fortgef374hrten Betrieb weiter mit und erh344lt er im Gegenzug aus der Insolvenzmasse finanzielle Zuwendungen, ist zu vermuten, dass damit seine Mitarbeit abgegolten worden ist und es sich nicht um Unterhalt handelt. b) Will der Insolvenzverwalter, der den Betrieb des Schuldners fortf374hrt, vermeiden, dass die finanziellen Zuwendungen an den im Betrieb weiter mitarbeitenden Schuld-ner das als Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des Insolvenzverwalters einzu-stellende Betriebsergebnis schm344lern, muss er die Vermutung widerlegen, dass mit den Zuwendungen der Arbeitseinsatz des Schuldners verg374tet wird. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2006 - IX ZB 202/05 - LG Augsburg AG Augsburg - 2 - - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Detlev Fischer am 4. Mai 2006 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten wird der Be-schluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Augsburg vom 25. Juli 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 14.705,24 200 festgesetzt. Gr374nde: I. In dem Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen des Schuldners f374hrte der Insolvenzverwalter dessen Betrieb fort. Der Schuldner war ohne weitere Verg374tung im Betrieb t344tig. Der Insolvenzverwalter gew344hrte ihm Unterhaltszah-lungen. 1 - 4 - Der Insolvenzverwalter hat beantragt, seine Verg374tung (einschlie337lich Auslagenersatz und Umsatzsteuer) auf 31.874,78 200 festzusetzen. Das Amtsge-richt - Insolvenzgericht - hat dem nur in H366he von 17.169,54 200 entsprochen, weil die Berechnungsgrundlage um die Unterhaltszahlungen zu k374rzen sei. Die sofortige Beschwerde des Insolvenzverwalters hat das Landgericht mit Be-schluss vom 25. Juli 2005 zur374ckgewiesen. Dagegen wendet sich der Insol-venzverwalter mit seiner Rechtsbeschwerde. 2 II. Das Rechtsmittel ist kraft Gesetzes statthaft (247247 6, 7, 63 Abs. 3 Satz 1 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Es ist ferner - ohne dass eine Bindung an die 374berfl374ssige Zulassungsentscheidung des Beschwerdegerichts best374nde - zul344ssig (247 574 Abs. 2 ZPO) und f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 3 1. Die Frage, wie sich Unterhalt, den ein Insolvenzverwalter, der den Be-trieb des Schuldners fortf374hrt, an den darin weiter mitarbeitenden Schuldner zahlt, auf die Verg374tung des Insolvenzverwalters auswirkt, ist h366chstrichterlich noch nicht gekl344rt. Offen ist insbesondere, ob der Unterhalt unter die Bestim-mung des 247 1 Abs. 2 Nr. 4 InsVV f344llt, somit auch der Satz 2 Buchst. b der Nr. 4 anwendbar ist. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Ansicht vertre-ten worden, solche Unterhaltsleistungen an den Schuldner seien (Betriebs-) Ausgaben im Sinne von 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV, wenn es sich der Sache nach um ein Arbeitsentgelt f374r den Schuldner handele, der eine f374r die Unternehmensfortf374hrung erforderliche Arbeitsleistung erbringe (OLG Schleswig NZI 2001, 251, 252; ZVI 2002, 428, 430). Das Beschwerdegericht ist 4 - 5 - dem gefolgt. Die Rechtsbeschwerde m366chte die Unterhaltsleistungen demge-gen374ber den "Sowieso-Kosten" zuordnen, die auch ohne eine Betriebsfortf374h-rung angefallen w344ren (vgl. auch Frege/Keller/Riedel, HRP Insolvenzrecht 6. Aufl. Rn. 2492; Haarmeyer/Wutzke/F366rster, Insolvenzrechtliche Verg374tung 3. Aufl. 247 1 InsVV Rn. 88; Wischemeyer NZI 2005, 534, 535 ff). 2. Unterhalt im eigentlichen Sinne liegt nur vor, wenn er von den Gl344ubi-gern an den Schuldner in gleicher Weise gezahlt worden w344re, falls dieser nicht in dem vom Insolvenzverwalter fortgef374hrten Betrieb mitgearbeitet h344tte. Dann handelt es sich um "Sowieso-Kosten", die das Betriebsergebnis nicht schm344lern und sich somit verg374tungsrechtlich nicht zum Nachteil des Insolvenzverwalters auswirken. W344re der Unterhalt nicht gezahlt worden, wenn der Schuldner nicht durch seine Mitarbeit im fortgef374hrten Betrieb eine Gegenleistung erbracht h344t-te, hat er Lohnersatzfunktion; gegebenenfalls ist er in zumindest entsprechen-der Anwendung des 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage f374r die Insolvenzverwalterverg374tung abzuziehen, weil die Ausgaben durch die Unternehmensfortf374hrung veranlasst sind (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZB 6/03, ZInsO 2005, 760, 761). Auf die Benen-nung der Leistungen als "Unterhalt" kommt es dann nicht an. 5 Arbeitet der Schuldner in dem vom Insolvenzverwalter fortgef374hrten Be-trieb weiter mit und erh344lt er im Gegenzug aus der Insolvenzmasse finanzielle Zuwendungen, ist zu vermuten, dass damit seine Mitarbeit abgegolten worden ist. Diese Vermutung gilt auch dann, wenn und soweit die monatlichen Zahlun-gen die Pf344ndungsfreigrenzen der 247247 850 ff ZPO nicht 374bersteigen und somit gem344337 247 36 Abs. 1 InsO nicht zur Insolvenzmasse geh366ren. Denn nach 374ber-wiegender Meinung hat der Schuldner selbst auf den das Existenzminimum ab-deckenden Unterhalt keinen Rechtsanspruch gegen die Masse (M374nchKomm- 6 - 6 - InsO/Passauer, 247 100 Rn. 20; Nerlich/R366mermann/Wittkowski, InsO 247 100 Rn. 2a; FK-InsO/App, 4. Aufl. 247 100 Rn. 2; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. 247 100 Rn. 3; K374bler/Pr374tting/L374ke, InsO 247 100 Rn. 2; Schmidt/Wendler, InsO 247 100 Rn. 3; Braun/Kroth, InsO 2. Aufl. 247 100 Rn. 3; a.A. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 100 Rn. 1; Kohte, in K366lner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 805 ff). Ob diese Auffassung zutrifft, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist es Sache des Insolvenzverwalters klarzustellen, dass die dem Schuldner zu gew344hrenden Leistungen von seiner Mitarbeit im Betrieb unabh344ngig sind, es sich somit um Unterhalt handelt. Zu diesem Zweck kann er einen dies ausspre-chenden Beschluss der Gl344ubigerversammlung nach 247 100 Abs. 1 InsO herbei-f374hren. Hat er dies unterlassen, kann er sp344ter die Vermutung nur widerlegen, indem er Umst344nde dartut und notfalls beweist, die eindeutig auf den Unter-haltscharakter der Zahlungen schlie337en lassen. Ein solcher Umstand kann etwa darin gesehen werden, dass der Schuldner nur ganz geringf374gig und unregel-m344337ig im Betrieb mitgearbeitet hat, weshalb seine T344tigkeit nicht als Gegenleis-tung f374r die gew344hrten Geldzuwendungen betrachtet werden kann. Wenn um-gekehrt der Betrieb ohne die Leistungen, die der Schuldner erbringt, entweder 374berhaupt nicht oder nur dadurch h344tte fortgef374hrt werden k366nnen, dass statt des Schuldners ein Dritter gegen entsprechende Verg374tung besch344ftigt wurde, ist die Vermutung regelm344337ig nicht widerlegbar. Auf den Umfang der Leistun-gen des Schuldners kommt es dabei nicht an. 3. Wie der vorliegende Fall einzuordnen ist, l344sst sich mangels Feststel-lungen nicht abschlie337end beurteilen. Das Beschwerdegericht ist zwar davon ausgegangen, dass dem Schuldner "nach einem Beschluss des Gl344ubigeraus-schusses gem344337 247 100 InsO" Unterhaltszahlungen gew344hrt worden seien. Ob sich dieser Beschluss (bei dem es sich um einen solchen nach 247 100 Abs. 2 Satz 1 InsO gehandelt haben d374rfte) 374ber die Unabh344ngigkeit der Zahlungen 7 - 7 - von der Mitarbeit des Schuldners verh344lt, steht jedoch nicht fest. Wenn es so gewesen sein sollte - wovon die Rechtsbeschwerde ausgeht -, dass der Schuldner als selbstst344ndiger Messebauer t344tig ist, keine Mitarbeiter besch344ftigt und keine eigenen Gesch344ftsr344ume unterh344lt, h344tte der Insolvenzverwalter oh-ne ihn den Betrieb m366glicherweise nicht fortf374hren k366nnen. Dies w344re dann so-gar ein weiteres Indiz daf374r, dass die Unterhaltsleistungen "Lohnersatzfunktion" gehabt haben. Zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen ist die Sache an das Beschwerdegericht zur374ckzuverweisen (247 4 InsO i.V.m. 247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Augsburg, Entscheidung vom 23.06.2005 - 5 IN 1182/02 - LG Augsburg, Entscheidung vom 25.07.2005 - 7 T 3010/05 -
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