BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 204/04 vom 27. Juli 2006 in dem Insolvenzer366ffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO 247247 16, 17, 34, 212; ZPO 247 571 Abs. 2, 247 575 Abs. 5, 247 570 Abs. 3 a) Die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens setzt einen Insolvenzgrund im Zeitpunkt der Er366ffnung voraus. b) Lagen die Er366ffnungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Er366ffnung nicht vor, ist der Er366ffnungsbeschluss aufzuheben und der Er366ffnungsantrag abzuweisen. c) Waren die Er366ffnungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Er366ffnung erf374llt, kann der nachtr344gliche Wegfall des Insolvenzgrundes nur im Verfahren des 247 212 InsO gel-tend gemacht werden. d) Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Vollziehung der erstinstanzlichen Ent-scheidung bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts aussetzen. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04 - LG Halle AG Halle - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter, Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer am 27. Juli 2006 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 18. August 2004 auf-gehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Rechtsbeschwerde - an das Landgericht zu-r374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 4.000 Euro festgesetzt. Die Vollziehung des Er366ffnungsbeschlusses des Amtsgerichts Hal-le-Saalkreis vom 4. Mai 2004 bleibt bis zur Entscheidung des Be-schwerdegerichts ausgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Mit Schreiben vom 17. November 2003 beantragte der (weitere) Beteilig-te zu 1 nach erfolglosen Vollstreckungsversuchen wegen offener Forderungen aus Steuern und steuerlichen Nebenleistungen in H366he von 12.833,12 Euro die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen des Schuldners. Die (weitere) Beteiligte zu 2 wurde zun344chst mit der Erstattung eines Gutachtens zur Frage der Zahlungsunf344higkeit beauftragt. Am 13. Februar 2004 wurde sie zur vorl344ufigen Insolvenzverwalterin bestellt. Dem Schuldner wurde ein allge-meines Verf374gungsverbot auferlegt; die Verwaltungs- und Verf374gungsbefugnis 374ber sein Verm366gen ging auf die Beteiligte zu 1 374ber. Am 3. Mai 2004 legte die-se ein Gutachten vor, das den Schuldner mit folgender Begr374ndung f374r zah-lungsunf344hig erkl344rte: 1 Die freie Masse betrage 26.464,20 Euro. Sie bestehe aus einem Konto des Schuldners von 212,17 Euro, dem Verwalterkonto von 24.617,44 Euro, einem Bausparvertrag von 311,39 Euro, Anfechtungsanspr374chen von 1.309,20 Euro sowie Erinnerungswerten f374r das m366glicherweise wertaussch366p-fend belastete Wohn- und Betriebsgrundst374ck, f374r die Gesch344fts- und Betriebs-ausstattung, f374r zwei Fahrzeuge, deren Papiere der Schuldner nicht vorgelegt habe, f374r m366glicherweise an Dritte abgetretene Lebensversicherungen sowie f374r verschiedene nicht nachpr374fbare Forderungen aus einer Debitorenliste des Schuldners. Verbindlichkeiten best374nden in H366he von 28.303,14 Euro. Eine Kreditorenliste des Schuldners vom 2. Dezember 2003 ende mit einem Betrag von 24.959,76 Euro. Zwischenzeitliche Zahlungen des Schuldners seien an-fechtbar und daher nicht zu ber374cksichtigen. Hinzu k344men R374cklastschriften 2 - 4 - aus dem Zeitraum 24. Februar bis 4. M344rz 2004 in H366he von 3.337,98 Euro. Ber374cksichtige man zus344tzlich noch die Kosten des Insolvenzgerichts f374r das Antragsverfahren sowie f374r die vorl344ufige Verwaltung in H366he von 5.997,32 Euro, betrage die Deckungsquote im Verh344ltnis zur Geldliquidit344t 65,78 %, im Verh344ltnis zur errechneten freien Masse 72,3 %. Am 4. Mai 2004 ist das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen des Schuldners er366ffnet und die (weitere) Beteiligte zu 2 zur Verwalterin bestellt worden. Die sofortige Beschwerde des Schuldners gegen den Er366ffnungsbe-schluss ist zur374ckgewiesen worden. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Schuldner seinen Antrag auf Aufhebung des Er366ffnungsbeschlusses und Zu-r374ckweisung des Er366ffnungsantrags weiter. Die Beteiligte zu 2 beantragt, die Rechtsbeschwerde zur374ckzuweisen. 3 II. Die Rechtsbeschwerde f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 4 1. Das Beschwerdegericht hat ausgef374hrt: Im Zeitpunkt der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens am 4. Mai 2004 sei der Schuldner zahlungsunf344hig gewesen. Verbindlichkeiten von insgesamt 28.303,14 Euro h344tten fl374ssige Mittel von nur 25.141 Euro gegen374ber gestanden. Nicht zu ber374cksichtigen seien die von der Beteiligten zu 2 ermittelten Forderungen aus Insolvenzanfechtungen sowie die Erinnerungswerte f374r ein belastetes Grundst374ck, die Betriebs- und Gesch344ftsausstattung und den Fuhrpark, weil es sich insoweit nicht um Mittel handele, die innerhalb eines Zeitraumes von zwei bis drei Wochen verf374gbar 5 - 5 - seien. Gleiches gelte f374r die drei Lebensversicherungen, die nicht innerhalb die-ses Zeitraums liquidiert werden k366nnten. F374r die Entscheidung 374ber die sofortige Beschwerde des Schuldners komme es jedoch darauf an, ob der Schuldner im Zeitpunkt der Beschwerde-entscheidung zahlungsunf344hig sei. Bestimmte Verbindlichkeiten, die in der ers-ten Kreditorenliste enthalten, mittlerweile aber getilgt worden seien, d374rften nicht mehr ber374cksichtigt werden. Eine am Betriebsgrundst374ck des Schuldners grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensforderung in H366he von 56.660,45 Euro, die wegen der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens f344llig gestellt worden sei, sei demgegen374ber beachtlich, zumal sie auch zur Tabelle ange-meldet worden sei. Damit betr374gen die Verbindlichkeiten insgesamt 81.510,66 Euro, denen liquide Mittel des Schuldners von nur 56.249,71 Euro gegen374berst374nden. Die zur Sicherung des Darlehens bestellte Grundschuld 344ndere daran nichts. Wegen der gerichtsbekannt langen Dauer von Zwangs-versteigerungsverfahren k366nne sie selbst dann nicht zu einer Befriedigung der Gl344ubigerin innerhalb von zwei bis drei Wochen f374hren, wenn ein die Forderung deckender Erl366s erzielbar sei; davon k366nne 374berdies nicht sicher ausgegangen werden. 6 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 7 a) Der Er366ffnungsgrund muss im Zeitpunkt der Er366ffnungsentscheidung vorgelegen haben. 8 aa) Nach bisher wohl einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Litera-tur kommt es f374r das Vorliegen der materiellen Er366ffnungsvoraussetzungen auf den Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung an (z.B. M374nchKomm- 9 - 6 - InsO/Schmahl, 247 34 Rn. 78; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. 247 34 Rn. 18 und 247 16 Rn. 16; Jaeger/M374ller, InsO 247 16 Rn. 16; Jaeger/Schilken, InsO 247 34 Rn. 23; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 16 Rn. 10; Nerlich/R366mermann/M366nning, InsO 247 16 Rn. 11; Braun/Kind, InsO 2. Aufl. 247 16 Rn. 14; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. 247 16 Rn. 6; OLG Celle KTS 1957, 31, 32 mit zust. Anmerkung Skrotzki; OLG Celle KTS 1972, 264; OLG Frankfurt/Main Rpfleger 1977, 412; OLG Kob-lenz ZIP 1991, 1604, 1605; LG Braunschweig NJW 1961, 2316; LG Hamburg MDR 1963, 144; LG Frankenthal Rpfleger 1986, 104; vgl. auch BGH, Beschl. v. 5. Februar 2004 - IX ZB 29/03, WM 2004, 1686, 1688 obiter). Ganz 374berwie-gend wird allerdings nur der nachtr344gliche Wegfall eines zun344chst m366glicher-weise gegebenen Insolvenzgrundes und dessen Entstehen "nach Antragstel-lung" behandelt, nicht jedoch der Fall, dass der Insolvenzgrund erst nach Erlass des Er366ffnungsbeschlusses eingetreten ist. Zur Begr374ndung wird - soweit 374ber-haupt eine Begr374ndung erfolgt - auf allgemeine verfahrensrechtliche Grunds344t-ze sowie die Vorschrift des 247 571 Abs. 2 ZPO (247 570 ZPO a.F.) verwiesen, nach welcher die Beschwerde auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gest374tzt werden kann (z.B. M374nchKomm-InsO/Schmahl, 247 34 Rn. 78). bb) Die Vorschrift des 247 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO (247 570 ZPO a.F.) tr344gt diese Schlussfolgerung jedoch nicht. 247 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO regelt eine Frage des Zivilverfahrensrechts, n344mlich diejenige, welchen Sachverhalt das Gericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Mit der Auslegung der Vorschrif-ten, auf welchen die Entscheidung inhaltlich beruht, hat das nichts zu tun. Die Frage der Zul344ssigkeit neuen oder versp344teten Vorbringens ist von derjenigen seiner Erheblichkeit zu unterscheiden. Nach 247 571 Abs. 2 und 3 ZPO richtet sich, welches neue Vorbringen bei der Entscheidung 374ber die Beschwerde zu ber374cksichtigen ist, das sich auf den nach der Insolvenzordnung ma337geblichen Zeitpunkt bezieht. In welchem Zeitpunkt der Er366ffnungsgrund vorgelegen haben 10 - 7 - muss, ist jedoch nicht 247 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu entnehmen, sondern den Vorschriften der Insolvenzordnung. Dem entspricht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der Frage, ob die Rechtm344337igkeit eines ange-fochtenen Verwaltungsaktes nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung oder im Zeitpunkt der Entscheidung des Ge-richts zu beurteilen ist. Ma337gebend ist nicht die verfahrensrechtliche Vorschrift des 247 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, sondern das jeweils einschl344gige materielle Recht (z.B. BVerwGE 64, 218, 221 f; BVerwG NVwZ 1991, 360; BVerwG, Beschl. v. 6. M344rz 2003 - 9 B 17/03, zitiert nach juris). cc) Die Insolvenzordnung h344lt den Zeitpunkt der Er366ffnungsentscheidung f374r ma337geblich. Gem344337 247 16 InsO setzt die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens voraus, dass ein Er366ffnungsgrund gegeben ist (vgl. auch BGH, Urt. v. 17. Feb-ruar 2004 - IX ZR 135/03, WM 2004, 835, 836 f). Liegt ein Er366ffnungsgrund erst dann vor, wenn 374ber ein Rechtsmittel des Schuldners entschieden wird, vermag dies die Er366ffnung zu einem fr374heren Zeitpunkt nicht zu rechtfertigen. Das zeigt auch die Vorschrift des 247 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO, nach welcher im Er366ffnungsbe-schluss die Stunde der Er366ffnung anzugeben ist (dazu BGH, Urt. v. 17. Februar 2004, aaO). Der Gesetzgeber der Vorg344ngervorschrift des 247 108 KO hat die genaue Feststellung des Er366ffnungszeitpunkts wegen der mit der Konkurser366ff-nung verbundenen Rechtswirkungen f374r besonders wichtig gehalten (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Band 4, Nachdruck 1983 S. 301). Mit der Er366ffnung verliert der Schuldner das Recht, das zur Insolvenz-masse geh366rende Verm366gen zu verwalten und 374ber es zu verf374gen (247 80 Abs. 1 InsO). Zwangsvollstreckungen f374r einzelne Insolvenzgl344ubiger sind w344h-rend der Dauer des Insolvenzverfahrens weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Verm366gen des Schuldners zul344ssig (247 89 Abs. 1 InsO). Prozesse, welche die Insolvenzmasse betreffen, werden unterbrochen (247 240 ZPO). Die 11 - 8 - Angabe von Datum und Uhrzeit im Er366ffnungsbeschluss soll jegliche Zweifel daran ausschlie337en, wann diese nachhaltig in Rechte des Insolvenzschuldners und in Rechte Dritter eingreifenden Wirkungen eintreten. Der Genauigkeit, mit welcher Datum und Uhrzeit der Er366ffnung festgestellt und beurkundet werden m374ssen, w374rde es widersprechen, im Rechtsmittelverfahren das Vorliegen der Er366ffnungsvoraussetzungen auch zu einem sp344teren als dem festgestellten Zeitpunkt ausreichen und die mit der Er366ffnung verbundenen erheblichen Ein-griffe in Rechte des Schuldners und in Rechte Dritter unver344ndert bestehen zu lassen. dd) Nur das Abstellen auf den Zeitpunkt des Er366ffnungsbeschlusses f374hrt auch zu sachgerechten Ergebnissen. Die Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens bewirkt in der Regel eine derartige Verschlechterung der rechtlichen und wirtschaftlichen Lage des Schuldners, dass die vom Insolvenzgericht zu Un-recht bejahte Zahlungsunf344higkeit nunmehr alsbald eintritt. Nach 247247 115, 116 InsO erl366schen die Girovertr344ge, damit auch eventuell noch bestehende Kredit-linien sowie Einzugserm344chtigungen und Abbuchungsauftr344ge. Darlehen wer-den gek374ndigt und gelten unabh344ngig davon gem344337 247 41 InsO als f344llig. Der Insolvenzverwalter, der das schuldnerische Unternehmen aus eigener Veran-lassung oder nach dem Beschluss der Gl344ubigerversammlung (247 158 InsO) nicht fortf374hrt, ist berechtigt und im Interesse der bestm366glichen Verwertung des schuldnerischen Verm366gens (247 159 InsO) gegebenenfalls auch verpflichtet, vom Schuldner als Mieter oder P344chter abgeschlossene Miet- oder Pachtver-tr344ge zu beenden (247 109 InsO), Dienstvertr344ge mit Arbeitnehmern zu k374ndigen (247 113 InsO) sowie die Erf374llung beiderseits nicht vollst344ndig erf374llter gegensei-tiger Vertr344ge 374ber Lieferungen und Leistungen abzulehnen (247 103 InsO). In-nerhalb k374rzester Zeit kann das schuldnerische Unternehmen durch den Verlust von Kunden, Lieferanten und Arbeitnehmern auseinander fallen. Die sofortige 12 - 9 - Beschwerde w344re daher trotz der Rechtswidrigkeit des Er366ffnungsbeschlusses vielfach aussichtslos, wenn es auf den Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung ank344me. Die auf eine z374gige Liquidation des Schuldnerverm366gens ausgerichteten Verfahrensvorschriften der Insolvenzordnung f374hren zu weiteren Benachteili-gungen des Schuldners bei der Pr374fung seiner Zahlungsf344higkeit zu einem nach der Insolvenzer366ffnung liegenden Zeitpunkt. Da nicht f344llige Forderungen mit der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens als f344llig gelten (247 41 Abs. 1 InsO), m374ssen bei der Pr374fung der tats344chlichen Voraussetzungen des Insolvenz-grundes der Zahlungsunf344higkeit auch die bis zur Er366ffnung nicht f344lligen For-derungen gegen den Schuldner in die Liquidit344tsbilanz eingestellt werden. 304hn-lich nachteilig w374rde sich die Vorschrift des 247 52 InsO auswirken. Gl344ubiger, die abgesonderte Befriedigung beanspruchen k366nnen, sind Insolvenzgl344ubiger, soweit ihnen der Schuldner auch pers366nlich haftet. Sie sind zwar nur insoweit zur anteilsm344337igen Befriedigung aus der Insolvenzmasse berechtigt, als sie auf eine abgesonderte Befriedigung verzichten oder bei ihr ausgefallen sind. Zu-n344chst d374rfen sie jedoch ihre Forderung in voller H366he zur Tabelle anmelden. Die Ausfallhaftung kommt erst bei der Verteilung der Masse an die Insolvenz-gl344ubiger zum Tragen (M374nchKomm-InsO/Ganter, 247 52 Rn. 17, 20). Das Siche-rungsgut k366nnte wegen des bestehenden Absonderungsrechts nicht auf der "Habenseite" der Bilanz ber374cksichtigt werden. 13 b) Die tats344chlichen Voraussetzungen des Insolvenzgrundes der Zah-lungsunf344higkeit (247 17 Abs. 1 InsO) im Zeitpunkt des Er366ffnungsbeschlusses haben die Vorinstanzen nicht fehlerfrei festgestellt. 14 - 10 - aa) Zahlungsunf344hig ist ein Schuldner, der nicht in der Lage ist, die f344lli-gen Zahlungspflichten zu erf374llen (247 17 Abs. 2 InsO). Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts standen dem Schuldner im Zeitpunkt der Er366ffnung fl374ssige Mittel in H366he von insgesamt 25.141 Euro zur Verf374gung. Die f344lligen Verbindlichkeiten sollen 28.303,14 Euro betragen haben. Insbesondere die H366-he der f344lligen Verbindlichkeiten l344sst sich jedoch nicht nachvollziehen. Die Gutachterin ist von einer Kreditorenliste des Schuldners vom 2. Dezember 2003 ausgegangen. Sie hat sp344tere R374cklastschriften in H366he von insgesamt 3.337 Euro hinzugez344hlt. Insoweit sind m366glicherweise Forderungen doppelt erfasst worden, dann n344mlich, wenn - was nahe liegt - die Lastschriften von Gl344ubigern der Kreditorenliste stammten. Den Einwand des Schuldners, nach dem 2. Dezember 2003 noch Forderungen beglichen zu haben, hat die Gutach-terin f374r unbeachtlich gehalten, weil die Zahlungen im Falle der Er366ffnung an-fechtbar seien. Dies war offensichtlich verfehlt, weil eine Anfechtung die Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens voraussetzt, die Gutachterin aber ausschlie337lich zu pr374fen hatte, ob 374berhaupt ein Er366ffnungsgrund bestand. Vom Schuldner beglichene Forderungen h344tten nicht als Passiva ber374cksichtigt werden d374rfen. Welche Forderungen im Zeitpunkt der Er366ffnung tats344chlich noch bestanden, haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. 15 bb) Zweifel an einer Zahlungsunf344higkeit des Schuldners im Zeitpunkt der Er366ffnung bestehen auch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt. Wie der Bundesgerichtshof nach dem Erlass der Beschwerdeentscheidung ent-schieden hat, ist ein Schuldner, der seine Verbindlichkeiten bis auf einen ge-ringf374gigen Rest bedienen kann, nicht zahlungsunf344hig im Sinne von 247 17 InsO. Je kleiner die Liquidit344tsl374cke ist, desto begr374ndeter ist die Erwartung, dass es dem Schuldner gelingen wird, das Defizit in absehbarer Zeit zu beseitigen. Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, gen374gt sie allein regelm344337ig nicht 16 - 11 - zum Beleg der Zahlungsunf344higkeit. Vielmehr m374ssen besondere Umst344nde hinzukommen, welche diesen Standpunkt st374tzen. Betr344gt die Unterdeckung 10 % oder mehr, kann die Zahlungsunf344higkeit umgekehrt nur durch die Fest-stellung konkreter Umst344nde ausgeschlossen werden, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, dass die Liquidit344tsl374cke zwar nicht innerhalb von drei Wochen - dann l344ge nur eine Zahlungsstockung vor -, jedoch immerhin in 374berschaubarer Zeit beseitigt wird (BGHZ 163, 134, 145). Das Beschwerdegericht hat angenommen, im Zeitpunkt der Er366ffnung h344tten f344llige Verbindlichkeiten von 28.303,14 Euro fl374ssigen Mitteln von 25.141 Euro gegen374ber gestanden. Danach h344tte eine Liquidit344tsl374cke von 3.162,14 Euro = 11,2 % bestanden. Zus344tzlich gab es jedoch noch drei Le-bensversicherungen, deren R374ckkaufwerte im Zeitpunkt des Er366ffnungsbe-schlusses insgesamt 3.009,04 Euro betrugen. Das Beschwerdegericht hat darin keinen liquiden Verm366genswert gesehen, weil derartige Forderungen nicht in-nerhalb von zwei bis drei Wochen eingezogen werden k366nnten. Ob und welche K374ndigungsfristen bestanden, hat es jedoch nicht festgestellt. Selbst wenn K374ndigungsfristen von mehr als drei Wochen vereinbart gewesen w344ren, h344tten die R374ckkaufswerte zudem in absehbarer Zeit realisiert werden k366nnen. Sie h344tten dann die (vermeintliche) Liquidit344tsl374cke im Zeitpunkt der Er366ffnung na-hezu vollst344ndig beseitigt. 17 - 12 - III. Die angefochtene Entscheidung kann damit keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben. Da weitere Feststellungen erforderlich sind, wird die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen (247 577 Abs. 4 ZPO). F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin: 18 1. Das Beschwerdegericht wird umfassend zu pr374fen haben, ob die Er-366ffnungsvoraussetzungen am 4. Mai 2004 erf374llt waren, und dabei im Rahmen des 247 571 Abs. 2 und 3 ZPO auch neues Vorbringen der Beteiligten zu ber374ck-sichtigen haben. Sollte die erneute Pr374fung der Sach- und Rechtslage ergeben, dass der Schuldner am 4. Mai 2004 zahlungsunf344hig war, bleibt es bei der Er-366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen des Schuldners. Eine Aufhebung des Er366ffnungsbeschlusses kommt dann nur noch im Verfahren des 247 212 InsO in Betracht (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 12/06, z.V.b.; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. 247 34 Rn. 26; 247 16 Rn. 6). 19 2. Lagen die Er366ffnungsvoraussetzungen am 4. Mai 2004 nicht vor, ist der Er366ffnungsbeschluss aufzuheben. Der Antrag des Beteiligten zu 1 auf Er-366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen des Schuldners ist abzu-weisen, ohne dass gepr374ft werden d374rfte, ob die Er366ffnungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung 374ber die sofortige Beschwerde des Schuldners vorlagen oder nunmehr eingetreten sind. 20 a) Nach allgemeinem Verfahrensrecht k344me zwar auch eine Neube-scheidung des Er366ffnungsantrags in Betracht. Auf die sofortige Beschwerde gegen einen die Er366ffnung ablehnenden Beschluss k366nnte das Beschwerdege- 21 - 13 - richt danach den angefochtenen Beschluss aufheben und die Sache zur erneu-ten Bescheidung an das Insolvenzgericht zur374ckverweisen; l344gen die Er366ff-nungsvoraussetzungen im Zeitpunkt seiner Entscheidung vor, d374rfte es das Insolvenzverfahren auch selbst er366ffnen (so HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. 247 34 Rn. 30; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. 247 34 Rn. 32; M374nchKomm-InsO/ Schmahl, 247 34 Rn. 55; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 34 Rn. 28; Jaeger/Schilken, InsO 247 34 Rn. 12). Ebenso k366nnte dann nach Aufhebung des rechtswidrigen Er366ffnungsbeschlusses verfahren werden. b) Die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens nach Aufhebung eines mate-riell rechtswidrigen Er366ffnungsbeschlusses im Verfahren der sofortigen Be-schwerde w374rde jedoch dann, wenn sie auf denselben Antrag hin erfolgte, ge-gen das Recht des Schuldners auf effektiven Rechtsschutz gegen die rechts-widrige Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber sein Verm366gen versto337en. 22 aa) Art. 19 Abs. 4 GG gew344hrt nicht nur das formelle Recht auf Rechts-schutz gegen Ma337nahmen der 366ffentlichen Gewalt, sondern Anspruch auf eine tats344chlich wirksame Kontrolle. Aus dieser grundgesetzlichen Garantie folgt zugleich das Verfassungsgebot, soweit als m366glich zu verhindern, dass als Fol-ge einer hoheitlichen Ma337nahme Tatsachen geschaffen werden, die auch dann nicht mehr r374ckg344ngig gemacht werden k366nnen, wenn sich die Ma337nahme bei richterlicher Pr374fung als rechtswidrig erweist (BVerfGE 37, 151, 153). 23 bb) Die Aufhebung des Er366ffnungsbeschlusses setzt eine umfassende Pr374fung der Er366ffnungsvoraussetzungen in sachlicher und rechtlicher Hinsicht voraus. Weil die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens vielfach jedoch zu einer erheblichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners f374hrt (s. o. unter II. 2 a dd), k366nnte der Schuldner mit seiner sofortigen Beschwerde nur 24 - 14 - noch die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens zu einem sp344teren Zeitpunkt - demjenigen der Beschwerdeentscheidung - erreichen, wenn der Gl344ubigeran-trag auf diesen Zeitpunkt bezogen neu zu bescheiden w344re. Das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde w374rde dadurch nahezu entwertet. F374r den Schuld-ner w374rde es sich in vielen F344llen nicht mehr lohnen, 374berhaupt ein Rechtsmit-tel einzulegen, wenn die Aufhebung des materiell - also nicht nur wegen eines Verfahrensfehlers - rechtswidrigen Er366ffnungsbeschlusses nicht zugleich die Abweisung des Gl344ubigerantrags bedeuten w374rde. Die tats344chlichen Folgen, welche der rechtswidrige Er366ffnungsbeschluss nach sich zieht, k366nnen durch die Abweisung des Antrags im Beschwerdeverfahren zwar kaum noch r374ckg344n-gig gemacht werden. Der Schuldner erh344lt jedoch das Verwaltungs- und Verf374-gungsrecht 374ber sein Verm366gen zur374ck und kann versuchen, seine Angelegen-heiten neu zu ordnen und damit die Voraussetzungen daf374r zu schaffen, dass auch ein eventueller neuer Antrag erfolglos bleibt. Verfahrensrechtlich folgt die Abweisung des im Zeitpunkt des rechtswid-rigen Er366ffnungsbeschlusses nicht begr374ndeten Er366ffnungsantrags daraus, dass das kontradiktorische Antragsverfahren (vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 13. Juni 2006 - IX ZB 214/05, WM 2006, 1629, 1630) mit dem Er366ffnungsbe-schluss beendet ist. Die Aufhebung des Er366ffnungsbeschlusses erlaubt wegen der vielfachen, auch Rechte Dritter ber374hrenden Folgen der Er366ffnung, die kaum r374ckg344ngig zu machen sind (vgl. bereits BGHZ 137, 49, 56), keine Fort-setzung des Parteienstreits zwischen dem Gl344ubiger und dem Schuldner 374ber das Vorliegen der Er366ffnungsvoraussetzungen 374ber den Zeitpunkt der ersten Er366ffnungsentscheidung hinaus. 25 - 15 - cc) Andere Wege, dem Schuldner zu ausreichendem Rechtsschutz ge-gen die rechtswidrige Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber sein Verm366gen zu verhelfen, sind nicht ersichtlich. Wollte man der Entscheidung 374ber die Be-schwerde die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Zeitpunkt der Beschwer-deentscheidung, aber unter Ausklammerung der Folgen der Insolvenzer366ffnung zugrunde legen, w344re dies mit kaum 374berwindbaren Abgrenzungsschwierigkei-ten verbunden. Auf Sekund344ranspr374che - Anspr374che auf Schadensersatz ge-gen den Gutachter, der zu Unrecht einen Er366ffnungsgrund bescheinigt hat (247 839a BGB), gegen den antragstellenden Gl344ubiger (247 826 BGB) oder gegen die Anstellungsk366rperschaft des Insolvenzrichters (247 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 1 GG) - kann der Schuldner nur insoweit verwiesen werden, als ein Prim344rrechtsschutz nicht m366glich ist. Diese Anspr374che setzen 374berdies mindestens Fahrl344ssigkeit der jeweils handelnden Person voraus. Gem344337 247 35 InsO w344ren sie dann, wenn es im Ergebnis bei der Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens bliebe, zudem Bestandteil der Masse, st374nden dem Schuldner also zu-n344chst nicht f374r einen Neuanfang zur Verf374gung. 26 dd) Rechte Dritter stehen nicht entgegen. Ein Gl344ubiger, dessen Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens zur374ckgewiesen wird, weil im Zeitpunkt der rechtswidrigen Er366ffnung die Er366ffnungsvoraussetzungen nicht vorlagen, tr344gt die Kosten des Antragsverfahrens zu Recht. 334ber den Er366ffnungsantrag wird entschieden, wenn die Ermittlungen des Insolvenzgerichts (247 5 InsO) ab-geschlossen sind. Anspruch darauf, dass die Entscheidung 374ber diesen Zeit-punkt hinaus bis zum Eintritt der Er366ffnungsvoraussetzungen hinausgeschoben wird, hat der Gl344ubiger nicht. 27 Gleiches gilt hinsichtlich der Anfechtungsfristen des 247 139 InsO. Ein nicht mangels Masse rechtskr344ftig abgewiesener Insolvenzantrag ist bei der Berech- 28 - 16 - nung der Anfechtungsfristen gerade nicht zu ber374cksichtigen. Unterbleibt die Abweisung zu Unrecht, wiegt das Recht der Gl344ubiger auf Fortbestand des durch die rechtswidrige Er366ffnung erlangten Vorteils geringer als der Anspruch des Schuldners auf effektiven Rechtsschutz. Hier sind 374berdies die Interessen der potentiellen Anfechtungsgegner zu beachten. Die Anfechtungstatbest344nde der 247247 130, 131 InsO, die eine Gleichbehandlung der Gl344ubiger im "kritischen" Zeitraum beabsichtigen, w374rden unverh344ltnism344337ig ausgedehnt, wenn ein Er-366ffnungsbeschluss im Verlaufe langwieriger Rechtsmittelverfahren als rechts-widrig aufgehoben, das Insolvenzverfahrens sodann aber wegen der nunmehr eingetretenen Er366ffnungsvoraussetzungen auf denselben Antrag hin er366ffnet werden w374rde. Dann w344ren 374berdies s344mtliche Rechtsgesch344fte, die der im rechtswidrigen Er366ffnungsbeschluss bestellte Insolvenzverwalter abgeschlos-sen h344tte, nach 247 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar; denn sie w344ren nach dem Er366ffnungsantrag vorgenommen worden, und der Vertragspartner, der mit ei-nem Insolvenzverwalter kontrahiert h344tte, h344tte den Er366ffnungsantrag auch ge-kannt. Auch diese Folge ist untragbar. IV. Die Vollziehung des Er366ffnungsbeschlusses vom 4. Mai 2004 bleibt bis zur erneuten Entscheidung des Beschwerdegerichts ausgesetzt (247 575 Abs. 5, 247 570 Abs. 3 ZPO. 29 1. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann das Rechts-beschwerdegericht im Wege der einstweiligen Anordnung die Vollziehung der Entscheidung erster Instanz aussetzen (BGH, Beschl. v. 21. M344rz 2002 - IX ZB 48/02, WM 2002, 827, 828; Beschl. v. 6. August 2003 - VIII ZB 77/03, WuM 30 - 17 - 2003, 509; Beschl. v. 1. Dezember 2005 - IX ZB 208/05, WM 2006, 189 f). Lie-gen die - engen - Voraussetzungen einer derartigen Entscheidung vor, kann auch angeordnet werden, dass die Vollziehung bis zur Entscheidung des Be-schwerdegerichts ausgesetzt bleibt. Hebt das Rechtsbeschwerdegericht nur die Beschwerdeentscheidung auf, w374rde anderenfalls die erstinstanzliche Ent-scheidung wieder wirksam werden; denn der sofortigen Beschwerde kommt in der Regel keine aufschiebende Wirkung zu (247 570 Abs. 1 ZPO), und darauf, ob das Beschwerdegericht eine einstweilige Anordnung trifft, hat das Rechtsbe-schwerdegericht keinen Einfluss. 2. Eine Entscheidung nach 247 575 Abs. 5, 247 570 Abs. 3 ZPO kann auch von Amts wegen erfolgen. Die Aussetzung der Vollziehung eines Insolvenzer-366ffnungsbeschlusses kommt dann in Betracht, wenn durch dessen (weitere) Vollziehung dem Beschwerdef374hrer gr366337ere Nachteile drohen als den anderen Beteiligten im Falle der Aufschiebung der vom Insolvenzgericht beschlossenen Ma337nahmen und wenn das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat (BGH, Beschl. v. 21. M344rz 2002, aaO). Der Senat hat die Vollziehung des Er366ffnungsbe-schlusses bereits bis zur Entscheidung 374ber die Rechtsbeschwerde ausgesetzt, weil die Verwertung des Schuldnerverm366gens unmittelbar bevorstand. Dabei 31 - 18 - hat es bis zur Entscheidung 374ber die sofortige Beschwerde auch zu bleiben. Die sofortige Beschwerde des Schuldners hat Aussicht auf Erfolg. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand ist der Er366ffnungsbeschluss aufzuheben. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Halle-Saalkreis, Entscheidung vom 07.05.2004 - 59 IN 1475/03 - LG Halle, Entscheidung vom 18.08.2004 - 2 T 201/04 -
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