BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 204/09 vom 23. September 2010 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV 247247 1, 10, 11 Abs. 1 Anspr374che aus 247 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (247 64 Satz 1 und 2 GmbHG) gegen den Gesch344ftsf374hrer wegen unzul344ssiger Zahlungen sind in der Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des vorl344ufigen Verwalters mit ihrem voraussichtlichen Realisie-rungswert zu ber374cksichtigen. BGH, Beschluss vom 23. September 2010 - IX ZB 204/09 - LG Landau i.d. Pfalz AG Landau i.d. Pfalz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp am 23. September 2010 beschlossen: I. Auf die Rechtsbeschwerde des vorl344ufigen Insolvenzverwal-ters wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 27. August 2009 aufgehoben. II. Auf die sofortige Beschwerde des vorl344ufigen Insolvenzver-walters wird der Beschluss des Amtsgerichts Landau in der Pfalz vom 6. Mai 2009 ge344ndert: Die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters wird wie folgt festgesetzt: Verg374tung: 5.686,24 200 Auslagen: 750,00 200 19 % Umsatzsteuer: 1.222,88 200 insgesamt: 7.659,13 200. III. Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zur374ckgewie-sen. IV. Von den Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde tr344gt der vorl344ufige Insolvenzverwalter 4/5. - 3 - V. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.762 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der weitere Beteiligte zu 1 begehrt die Festsetzung seiner Verg374tung f374r seine T344tigkeit als vorl344ufiger Insolvenzverwalter in dem inzwischen er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin. Er beantragte, die Verg374tung auf 11.372,48 200 zus344tzlich 750 200 Auslagen und 19 % Umsatzsteuer von 2.303,27 200 festzusetzen, zusammen 14.425,75 200. Als Berechnungsgrund-lage legte er einen Betrag von 142.785 200 zugrunde. Zuschl344ge begehrte er in H366he von 25 %, insgesamt also 50 % der Regelverg374tung gem344337 247 2 Abs. 1 InsVV. 1 In der Berechnungsgrundlage war ein Betrag von 73.561,70 200 f374r beste-hende Anspr374che der Masse enthalten; Anspr374che in H366he von 14.400 200 waren gegen die Ehefrau des Gesellschafters/Gesch344ftsf374hrers aus 247247 32a, 32b GmbHG, gleichzeitig aber auch gegen den Gesellschafter/Gesch344ftsf374hrer selbst aus 247 64 Abs. 2 GmbHG a.F. gerichtet. Weitere 59.161,70 200 wurden auf Anspr374che gegen den Gesellschafter/Gesch344ftsf374hrer ebenfalls aus 247 64 Abs. 2 GmbHG a.F. gest374tzt, au337erdem gegen die Eheleute aus 247247 32a, 32b, 30, 31 GmbHG entsprechend. 2 - 4 - Die vorbezeichneten Anspr374che konnten kurz nach Verfahrenser366ffnung zugunsten der Masse realisiert werden. 3 Das Amtsgericht hat die Verg374tung auf 4.398,91 200 festgesetzt zuz374glich 659,84 200 Auslagen und 19 % Umsatzsteuer von 961,16 200, zusammen 6.019,91 200. Dabei ist es von einer Berechnungsgrundlage von 69.223,30 200 aus-gegangen. Die genannten Anspr374che von zusammen 73.561,70 200 sind in die Berechnungsgrundlage nicht einbezogen worden. Zuschl344ge sind nicht gew344hrt worden. 4 Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der weitere Beteiligte zu 1 seinen Verg374-tungsfestsetzungsantrag insoweit weiter, als er die Einbeziehung der genannten Anspr374che in H366he von 73.561,70 200 in die Berechnungsgrundlage begehrt. 5 II. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 6 1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, Anspr374che aus Insolvenzanfech-tung und aus 247247 32a, 32b GmbHG seien nicht in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen. Dasselbe gelte f374r Anspr374che aus 247 64 Abs. 2 GmbHG a.F. Denn auch sie entst374nden erst mit Er366ffnung des Insolvenzverfahrens. W344h-rend des Er366ffnungsverfahrens und bei dessen Beendigung stehe noch nicht fest, ob und in welcher H366he entsprechende Anspr374che best374nden. Auch f374r Anspr374che aus 247 64 Abs. 2 GmbHG a.F. sei die Er366ffnung des Insolvenzverfah- 7 - 5 - rens bzw. die Abweisung des Antrags mangels Masse Anspruchsvorausset-zung. 2. Die Rechtsbeschwerde nimmt hin, dass nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats Anspr374che aus 247247 32a und 32b GmbHG sowie aus Insol-venzanfechtung nicht zur Berechnungsgrundlage z344hlen. F374r den Anspruch aus 247 64 Abs. 2 GmbHG gelte indessen anderes, weil er bereits zu dem Zeitpunkt entstehe, in dem der Gesch344ftsf374hrer die verbotene Zahlung leiste, also mit der Ausf374hrung der Zahlung in der Krise. Gl344ubiger des Anspruchs sei die GmbH. Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ausgef374hrt habe, der Anspruch des 247 64 Abs. 2 GmbHG setze grunds344tzlich die Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens oder die Ablehnung mangels Masse voraus, sei hiermit lediglich eine Durchsetzungssperre gemeint bis zu dem Zeitpunkt, in dem 374ber den Insol-venzer366ffnungsantrag entschieden werde. Hilfsweise beantragt der weitere Be-teiligte zu 1 die Festsetzung eines Zuschlags. 8 3. Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. 9 a) Eingang in die Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des vorl344ufi-gen Insolvenzverwalters (247247 10, 11 InsVV in Verbindung mit 247 1 InsVV) k366nnen nur solche Verm366genswerte finden, auf die sich seine T344tigkeit w344hrend des Er366ffnungsverfahrens erstreckt. Entscheidend ist die Zugeh366rigkeit zur "Ist"-Masse, also zu dem vom Insolvenzverwalter in Besitz zu nehmenden oder sonst f374r die Masse zu reklamierenden Verm366gen (BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 225/03, ZIP 2004, 1653, 1654 m.w.N.). 10 Anfechtungsanspr374che, die erst mit Er366ffnung des Insolvenzverfahrens entstehen, k366nnen deshalb nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats nicht 11 - 6 - der Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des vorl344ufigen Verwalters zuge-rechnet werden (vgl. BGH, Beschl. v. 29. April 2004 aaO; vom 14. Dezember 2005 - IX ZB 268/04, ZInsO 2006, 143, 145; v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495, 496 Rn. 10). Dasselbe gilt f374r Anspr374che aus 247247 32a, 32b GmbHG a.F. Denn auch sie entstehen erst mit der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens, also zu dem Zeit-punkt, in dem die T344tigkeit des vorl344ufigen Verwalters bereits endet (BGH, Beschl. v. 29. April 2004 aaO S. 1654). Die Zweite Verordnung zur 304nderung der insolvenzrechtlichen Verg374tungsverordnung vom 21. Dezember 2006 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495, 496 Rn. 10; v. 11. M344rz 2010 - IX ZB 122/08, ZInsO 2010, 730, 731 Rn. 7). 12 b) Zu dem Verm366gen des Schuldners, dessen Wert f374r die Verg374tung des vorl344ufigen Verwalters ma337geblich ist, geh366ren jedoch solche Forderungen, die bereits vor Er366ffnung des Insolvenzverfahrens entstanden. Hierzu geh366rt der Anspruch aus 247 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (247 64 GmbHG n.F.). Dieser An-spruch entsteht bereits mit Vornahme der verbotenen Zahlung (Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 64 Rn. 36; Nowak in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 247 64 Rn. 53; Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG 9. Aufl. 247 64 Rn. 53; LG Waldshut-Tiengen NJW-RR 1996, 105; vgl. zu 247 130a Abs. 3 HGB: BGH, Urt. v. 16. M344rz 2009 - II ZR 32/08, NZI 2009, 486, 488 Rn. 20; Habersack in Canaris/Habersack/Sch344fer, HGB 5. Aufl. 247 130a Rn. 38; Hillmann in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. 247 130a Rn. 27; a.A. Haas in Baumbach/ Hueck, GmbHG 19. Aufl. 247 64 Rn. 12; Bork/Sch344fer GmbHG 247 64 Rn. 16). 13 - 7 - c) Dazu steht nur scheinbar in Widerspruch die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, wonach der Anspruch nach 247 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (247 64 GmbHG) zu seiner Geltendmachung die Er366ffnung des In-solvenzverfahrens voraussetze (BGH, Urt. v. 11. September 2000 - II ZR 370/99, NJW 2001, 304, 305; ebenso Nerlich in Michalski, GmbHG aaO 247 64 Rn. 47; Koch in Bartl/Bartl/Fichtelmann/Koch/Schlarb, GmbH-Recht 6. Aufl. 247 64 Rn. 9; Kleindieck in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 17. Aufl. 247 64 Rn. 16; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. 247 64 Rn. 38; Fleck GmbHR 1974, 224, 230). 14 Wird das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht er366ffnet, ist 247 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (247 64 GmbHG) gleichwohl anwendbar, weil kein Grund be-steht, den Gesch344ftsf374hrer besser zu stellen; hier kann der einzelne Gl344ubiger im Wege der Einzelzwangsvollstreckung Zugriff auf den Anspruch der Gesell-schaft nehmen (BGH, Urt. v. 11. September 2000 aaO). 15 Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes h344ngt die Entstehung des An-spruchs nicht von der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens oder der Abweisung des Antrags mangels kostendeckender Masse, sondern lediglich von dem Vor-liegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen ab. Deshalb geht auch die 374berwiegende Meinung zu Recht von der Entstehung des Anspruchs bereits im Zeitpunkt der unzul344ssigen Zahlung und von dem Beginn des Laufs der Verj344h-rungsfrist ab diesem Zeitpunkt aus (vgl. oben b und die dort nachgewiesenen Zitate). 16 d) Der Anspruch ist allerdings nur mit seinem Verkehrswert (BGH, Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, ZIP 2006, 672, 673; v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, ZIP 2005, 1324, 1325; v. 26. April 2007 - IX ZB 160/06, ZIP 17 - 8 - 2007, 1330, 1331 Rn. 10), also hier mit dem Realisierungswert (BGH, Beschl. v. 26. April 2007 aaO) anzusetzen. Da die Anspr374che kurz nach Insolvenzer366ff-nung in vollem Umfang realisiert wurden, bestehen gegen ihre volle Ber374cksich-tigung keine Bedenken. 4. Die Verg374tung berechnet sich demgem344337 wie folgt: 18 Berechnungsgrundlage: 142.785,00 200 Regelverg374tung (247 2 Abs. 1 InsVV): 22.744,95 200 davon 25 % (247 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV) 5.686,24 200 Auslagen 15 % f374r maximal 3 Monate 340 250 200 750,00 200 6.436,24 200 darauf 19 % USt 1.222,88 200 Gesamtsumme 7.659,13 200 Die Auslagen k366nnen gem344337 247 8 Abs. 3 Satz 1 InsVV - wie im Verg374-tungsantrag - nur in H366he von maximal 250 200 je angefangenem Monat der Dau-er der T344tigkeit (17. Januar 2008 bis 1. April 2008) angesetzt werden (BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB 257/03, ZIP 2004, 1715, 1716). 19 - 9 - Der Rechtsbeschwerdef374hrer hat Festsetzung der Umsatzsteuer zwar nur in H366he von 457,74 200 (das entspricht 7 %) beantragt, was aber auf einem offensichtlichen mit 247 7 InsVV nicht zu vereinbarenden Versehen beruht. Des-halb ist hier die - zweifellos tats344chlich als beantragt gewollte - zutreffende Um-satzsteuer zu ber374cksichtigen. 20 Ganter Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: AG Landau i.d. Pfalz, Entscheidung vom 05.06.2009 - 3 IN 2/08 - LG Landau, Entscheidung vom 27.08.2009 - 4 T 34/09 -
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