BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 205/08 vom 26. Mai 2010 in der Familiensache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Klinkhammer und Schilling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 2. Senats f374r Familiensachen des Brandenburgischen Oberlan-desgerichts vom 28. Oktober 2008 aufgehoben, soweit die Beru-fung des Beklagten verworfen worden ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur weiteren Behand-lung und Entscheidung, auch 374ber die au337ergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zu-r374ckverwiesen. Gerichtskosten f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Wert: 5.453 200. - 3 - I. 1 Die Kl344gerin hat den Beklagten auf Zahlung von Trennungs- und Kindes-unterhalt in Anspruch genommen. 2 Das Amtsgericht hat, nachdem es in der Sache zun344chst mit den Partei-en m374ndlich verhandelt hatte, das schriftliche Verfahren angeordnet und Termin zur Verk374ndung einer Entscheidung auf den 14. Dezember 2007 bestimmt. Un-ter diesem Datum ist laut Protokoll "ein Urteil des aus der Anlage ersichtlichen Inhalts" verk374ndet worden. Das Protokoll ist von dem Abteilungsrichter M., der von der Hinzuziehung eines Urkundsbeamten der Gesch344ftsstelle abgesehen hat, unterschrieben. In den Akten ist nach dem Protokoll ein aus Rubrum und Tenor bestehendes Anerkenntnis- und Schlussurteil eingeheftet, das von dem Richter unterschrieben ist und den Vermerk "verk374ndet am 14. Dezember 2007, S. als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle" tr344gt. Das mit Gr374nden versehene Urteil ist am 26. Mai 2008 zur Gesch344ftsstelle gelangt. Es wurde dem Beklagten am 29. Mai 2008 zugestellt. Am 13. Juni 2008 hat er gegen das Urteil Berufung eingelegt und angek374ndigt, dass die Berufungsbegr374ndung einem gesonderten Schriftsatz 374berlassen werde. Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2008, per Telefax an diesem Tag eingegangen, ist die Berufung begr374ndet worden. Das Berufungsgericht hat den Beklagten darauf hingewiesen, dass die zweimonatige Berufungsbegr374ndungsfrist, die mit dem Ablauf von f374nf Monaten seit Verk374ndung des Urteils am 14. Dezember 2007 begonnen habe (247 520 Abs. 1 Satz 1 ZPO), nicht eingehalten sei. Dem ist der Beklagte entgegengetre-ten. Er hat die Auffassung vertreten, bereits in der Berufungsschrift den absolu-ten Revisionsgrund des 247 547 Nr. 6 ZPO geltend gemacht zu haben, indem er ausgef374hrt habe, das Urteil sei am 14. Dezember 2007 verk374ndet und erst am 29. Mai 2008 zugestellt worden. Allerdings best374nden erhebliche Zweifel daran, 3 - 4 - dass das Urteil tats344chlich am 14. Dezember 2007 verk374ndet worden sei. Die Echtheit des Verk374ndungsprotokolls werde bestritten. Das Protokoll weise kein Aktenzeichen auf, obwohl seinerzeit mehrere Verfahren zwischen den Parteien beim Amtsgericht anh344ngig gewesen seien. Insbesondere gebe aber die seit dem 14. Dezember 2007 gef374hrte Korrespondenz und Kommunikation zwi-schen dem Gericht und der Beklagtenvertreterin Anlass zu der Annahme, dass das Protokoll gef344lscht sei. Der Schriftsatz vom 2. Februar 2008, mit dem seine Anw344ltin um Mitteilung des Sachstands bzw. um 334bersendung der Entschei-dung vom 14. Dezember 2007 gebeten habe, befinde sich nicht bei den Akten. Eine Reaktion auf den Schriftsatz sei auch nicht erfolgt. Am 26. Mai 2008 habe seine Anw344ltin mit dem Abteilungsrichter telefoniert. Dabei sei ihr von diesem zum einen mitgeteilt worden, dass in dem Verfahren auf Anordnung einer Um-gangspflegschaft eine ablehnende Entscheidung ergangen sei, und zum ande-ren - auf die Frage, wann mit der Zustellung einer Entscheidung in dem vorlie-genden Verfahren zu rechnen sei - die Entscheidung m374sse der Anw344ltin l344ngst vorliegen. Als das von der Anw344ltin verneint worden sei, habe der Richter an-gek374ndigt, die Sache pr374fen zu wollen und die Gesch344ftsstelle entsprechend anzuweisen. Hinzu komme, dass die Unterschrift "S.", die sich zwischen Ver-k374ndungsvermerk und der Bezeichnung "als Urkundsbeamtin der Gesch344fts-stelle" befinde, eindeutig die Handschrift des Richters M. aufweise. Daraus fol-ge, dass nicht die Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, sondern der Richter selbst den Verk374ndungsvermerk unterzeichnet habe. Hilfsweise hat der Beklag-te Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Das Berufungsgericht hat die Berufung verworfen und den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Berufungs-begr374ndungsfrist sowie den Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten zur374ckge-wiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde. 4 - 5 - II. 5 1. Die Rechtsbeschwerde ist unstatthaft, soweit sie sich gegen die Ver-sagung der Prozesskostenhilfe richtet (247 574 Abs. 1 ZPO) und mangels Be-gr374ndung unzul344ssig, soweit die Versagung der Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand angegriffen wird (247247 575 Abs. 3 Nr. 2 und 3, 577 Abs. 1 ZPO). Im 334brigen ist die Rechtsbeschwerde nach 247 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 247247 621 e Abs. 3 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Insoweit ist sie auch zul344ssig, weil der angefochtene Beschluss den Beklagten in seinen Verfahrensgrund-rechten verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG), so dass die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). F374r das Verfahren ist gem344337 Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die-sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 m.w.N.). 6 2. Im Umfang des zul344ssigen Angriffs ist die Rechtsbeschwerde auch begr374ndet. Sie f374hrt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Berufung nicht fristgerecht begr374ndet worden w344re, wenn das Urteil des Amtsgerichts am 14. Dezember 2007 verk374ndet worden w344re. 8 aa) Nach 247247 621 e Abs. 3 Satz 2, 520 Abs. 2 Satz 2 ZPO betr344gt die Frist f374r die Begr374ndung der Berufung zwei Monate; sie beginnt sp344testens mit dem Ablauf von f374nf Monaten nach der Verk374ndung des Urteils. F374r die Wirksamkeit 9 - 6 - der Verk374ndung kommt es nicht darauf an, dass das Verk374ndungsprotokoll nicht erkennen l344sst, ob das Urteil durch Bezugnahme auf die Urteilsformel oder durch Verlesen der Formel verk374ndet wurde und ob die Entscheidung zu diesem Zeitpunkt bereits vollst344ndig abgefasst war (BGH Beschl374sse vom 2. M344rz 1988 - IVa ZB 2/88 - NJW 1988, 2046; vom 3. M344rz 2004 - VIII ZB 121/03 - BGH-Report 2004, 979, 980 und Senatsbeschluss vom 20. Februar 2008 - XII ZB 116/07 - FamRZ 2008, 869 Tz. 13). Entscheidend ist allein, ob die angefochtene Entscheidung tats344chlich verk374ndet worden ist (Senatsbeschluss vom 20. Februar 2008 - XII ZB 116/07 - FamRZ 2008, 869 Tz. 13). Durch die am 29. Juli 2008 eingegangene Berufungsbegr374ndung w344re die Frist deshalb nicht gewahrt, falls das Urteil am 14. Dezember 2007 verk374ndet worden w344re. bb) Wenn das amtsgerichtliche Urteil dem Rechtsmittelf374hrer aus von ihm nicht zu vertretenden Gr374nden noch gar nicht bekannt ist, kann zwar nicht verlangt werden, dass die Berufungsbegr374ndung die in 247 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 4 ZPO genannten Erkl344rungen und Bezeichnungen enth344lt. Vielmehr gen374gt in einem solchen Fall, dass die innerhalb der Begr374ndungsfrist eingereichten Schrifts344tze des Berufungskl344gers ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig ergeben, in welchem Umfang und mit welchem Ziel das Urteil angefochten werden soll (Senatsurteil vom 4. Juni 1986 - IVb ZR 51/85 - FamRZ 1987, 58, 59 und Senatsbeschluss vom 15. Oktober 2003 - XII ZB 102/02 - FamRZ 2004, 22 f.). 10 Daraus l344sst sich indessen nichts zugunsten des Beklagten herleiten. Abgesehen davon, dass ihm das vollst344ndige Urteil seit dem 29. Mai 2008 vor-lag, war bis zum Ablauf der Berufungsbegr374ndungsfrist am 14. Juli 2008 kein den Anforderungen an eine Berufungsbegr374ndung gen374gender Schriftsatz ein-gegangen. 11 - 7 - In der Berufungsschrift des Beklagten kann nicht zugleich eine Beru-fungsbegr374ndung gesehen werden (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 13. April 2005 - VIII ZB 115/04 - NJW-RR 2005, 1086, 1087). Die Rechtsmittelschrift hat den Inhalt, dass gegen das in Abschrift beigef374gte Schlussurteil vom 14. Dezember 2007, zugestellt am 29. Mai 2008, Berufung eingelegt werde und die Berufungsbegr374ndung einem gesonderten Schriftsatz 374berlassen bleibe. Daraus erschlie337t sich nicht, dass ger374gt werden sollte, wegen der 334berschrei-tung der F374nf-Monats-Frist gelte das Urteil nicht als mit Gr374nden versehen und sei schon deshalb aufzuheben. Denn zum einen lag das Urteil erkennbar be-reits vor; zum anderen wird auch nicht angesprochen, dass das Urteil versp344tet zugestellt worden war. Allein die mitgeteilten Daten lassen hierauf nicht zwin-gend schlie337en. Da zwischen dem Ablauf der F374nf-Monats-Frist und dem an-gegebenen Zustellungsdatum nur etwa zwei Wochen liegen, konnte nicht aus-geschlossen werden, dass sich die Zustellung des - etwa erst zum Ende der F374nf-Monats-Frist zur Gesch344ftsstelle gelangten - Urteils aus gerichtsinternen Gr374nden verz366gert hatte, das Urteil aber noch vor Ablauf von f374nf Monaten nach der Verk374ndung zur Gesch344ftsstelle gelangt war. Letztlich kann das aber dahinstehen. 12 Jedenfalls steht einer Auslegung der Berufungsschrift als gleichzeitige Berufungsbegr374ndung der erkennbare Wille des Beklagten entgegen. Zwar muss im Zweifel angenommen werden, dass ein inhaltlich den Anforderungen des 247 520 Abs. 3 ZPO entsprechender, von dem beim Berufungsgericht zuge-lassenen Rechtsanwalt unterzeichneter Schriftsatz auch als Berufungsbegr374n-dung dienen soll. Das gilt aber nur, sofern nicht ein anderer Wille des Rechts-mittelf374hrers erkennbar ist (Senatsbeschluss vom 5. M344rz 2008 - XII ZB 182/04 - FamRZ 2008, 1063 Tz. 12 m.w.N.). 13 - 8 - Von einem solchen entgegenstehenden Willen ist hier auszugehen. Der Beklagte hat in der Berufungsschrift mitgeteilt, dass die Berufungsbegr374ndung einem gesonderten Schriftsatz 374berlassen bleibe. Aus der in der Anlage beige-f374gten Kopie des amtsgerichtlichen Urteils ist ersichtlich, dass hierf374r eine Frist bis zum 29. Juli 2008 notiert worden war. Der Beklagte war danach auch der Auffassung, eine gesonderte Begr374ndung seiner Berufung sei noch erforderlich. Tats344chlich ist die Begr374ndung am 29. Juli 2008 eingegangen. 14 2. Der Beklagte hat allerdings bezweifelt, dass das Urteil am 14. Dezember 2007 verk374ndet worden ist, und hat die Echtheit des Verk374n-dungsprotokolls bestritten. Das Berufungsgericht hat den Vortrag als zur Wider-legung der Beweiskraft des Protokolls nicht gen374gend beurteilt. Hierzu hat es ausgef374hrt: Aus dem auf dem Verk374ndungsprotokoll fehlenden Aktenzeichen k366nne nicht hergeleitet werden, dass das aus der Anlage ersichtliche Urteil nicht verk374ndet worden w344re. Denn Protokoll und Urteil w374rden dieselben Par-teien benennen und wiesen dieselben Daten ("hat das Amtsgericht E. im schrift-lichen Verfahren am 14. Dezember 2007") auf. Sie bef344nden sich, wie sich den nicht ge344nderten oder 374berschriebenen Blattzahlen entnehmen lasse, unmittel-bar hintereinander in der Akte. Dass der Richter - anders als nach dem Erlass von Beschl374ssen - nach der Urteilsverk374ndung keine Verf374gung vorgenommen habe, besage nichts, da die Zustellung eines Urteils von Amts wegen durch die Gesch344ftsstelle erfolge. Auf die von dem Beklagten im Zusammenhang mit dem Verk374ndungsvermerk aufgeworfenen Fragen komme es nicht an. Die Verk374n-dung werde nur durch das Protokoll bewiesen, selbst die Nichtbeachtung der Vorschrift des 247 315 Abs. 3 ZPO habe keine Folgen. Dass sich der Schriftsatz des Beklagten vom 12. Februar 2008 nicht bei den Akten befinde und das Ge-richt - insoweit folgerichtig - darauf nicht reagiert habe, lasse keinen Schluss auf M344ngel der Urteilsverk374ndung zu. Dasselbe gelte bez374glich des von der Beklagtenvertreterin angef374hrten Telefongespr344chs vom 26. Mai 2008, insbe- 15 - 9 - sondere ergebe sich hieraus nichts 374ber die Urteilsverk374ndung und den weite-ren Ablauf. 16 Diese Ausf374hrungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nach-pr374fung stand. 17 a) Das Berufungsgericht ist zwar zu Recht und mit zutreffender Begr374n-dung davon ausgegangen, dass weder die fehlende Angabe eines Aktenzei-chens im Protokoll noch die unterbliebene richterliche Verf374gung im Anschluss an das mit Gr374nden versehene Urteil einen Schluss auf eine Protokollf344lschung zulassen. Auch die Annahme, auf die von dem Beklagten im Zusammenhang mit dem Verk374ndungsvermerk aufgeworfenen Fragen komme es nicht an, mag f374r die Beurteilung der Wirksamkeit der Verk374ndung gerechtfertigt sein. Davon zu unterscheiden ist aber, ob das Urteil am 14. Dezember 2007 tats344chlich ver-k374ndet worden ist, was der Beklagte in Abrede stellt. Im Hinblick auf die von ihm behauptete Protokollf344lschung ist der Vortrag entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedenfalls relevant. b) Die Beachtung der f374r die Verhandlung - einschlie337lich der Verk374n-dung (247 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO) - vorgeschriebenen F366rmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen seinen diese F366rmlichkeiten betreffenden Inhalt ist nur der Nachweis der F344lschung zul344ssig (247 165 ZPO). 18 c) Eine solche F344lschung hat der Beklagte unter Anf374hrung von Tatsa-chen behauptet, die hinreichend substantiiert sind, um die Beweiskraft des Pro-tokolls ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Denn selbst bei Anlegung eines strengen Ma337stabs an die Darlegungslast hinsichtlich einer behaupteten Protokollf344l-schung d374rfen die Anforderungen an die Prozesspartei nicht 374berspannt wer-den. Dem liegt zugrunde, dass die Partei in aller Regel keinen hinreichenden Einblick in die internen Gesch344ftsabl344ufe des Gerichts und die Arbeitsweise des 19 - 10 - Richters hat und in derartigen F344llen durchweg auf blo337e Indizien f374r den objek-tiven Tatbestand und auf Schlussfolgerungen f374r dessen subjektive Seite an-gewiesen ist (BGH Urteil vom 16. Oktober 1984 - VI ZR 205/83 - NJW 1985, 1782; Beschluss vom 3. M344rz 2004 - VIII ZB 121/03 - BGH-Report 2004, 979, 980 und Senatsbeschluss vom 20. Februar 2008 - XII ZB 116/07 - FamRZ 2008, 869 Tz. 15). aa) Der Beklagte hat geltend gemacht, dass der Verk374ndungsvermerk, der auf dem angeblich am 14. Dezember 2007 verk374ndeten Urteil angebracht worden sei, mit "S. als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle" unterzeichnet wor-den sei, die Handschrift jedoch eindeutig diejenige des Richters M. sei. Diese Behauptung ist nicht "ins Blaue hinein" aufgestellt, sondern die 304hnlichkeit der Handschrift, mit der Erg344nzungen in der Urteilsbezeichnung, im Rubrum und in dem Zusatz "im schriftlichen Verfahren" angebracht worden sind, mit derjeni-gen, in der die Unterschrift S. angebracht worden ist, kann nicht von der Hand gewiesen werden. Dass der Richter den Verk374ndungsvermerk nicht anstelle der Gesch344ftsstellenbeamtin und mit deren Namen unterzeichnet hat, l344sst sich nicht durch einen Vergleich seiner Unterschrift mit der der Gesch344ftsstellenbe-amtin ausschlie337en, da sich in den Akten keine Unterschrift der Gesch344ftsstel-lenbeamtin findet. 20 bb) Der Beklagte hat weiter darauf hingewiesen, dass der Schriftsatz seiner Anw344ltin vom 12. Februar 2008 mit der Bitte um Sachstandsmitteilung bzw. um 334bersendung der Entscheidung vom 14. Dezember 2007 ohne Reak-tion geblieben sei und sich auch nicht in den Akten befinde. Das Berufungsge-richt hat in diesem Zusammenhang allein darauf abgestellt, dass der Schriftsatz z. B. zu einer anderen Akte gelangt sein k366nne. Eine solche Verwechslung w374rde den weiteren Ablauf allein aber nicht erkl344ren. Denn in dem angenom-menen Fall h344tte der Schriftsatz mit der anderen Akte vorgelegt werden m374s- 21 - 11 - sen, wobei das falsche Einheften h344tte auffallen und in der Folge der Schriftsatz zur richtigen Akte gelangen und dort beantwortet werden m374ssen. Eine Erkl344-rung, warum sodann nicht der Inhalt des angeblich am 14. Dezember 2007 ver-k374ndeten Urteils mitgeteilt wurde, k366nnte mit der Vermutung des Beklagten dar-in bestehen, dass zu dem Zeitpunkt ein Urteil noch nicht verk374ndet worden war. 22 cc) Dar374ber hinaus hat der Beklagte vorgetragen, bei einem Telefonat seiner Anw344ltin mit dem Richter am 26. Mai 2008 habe dieser sich zum einen nach einem zwischen den Parteien anh344ngigen Umgangsverfahren erkundigt und zum anderen nachgefragt, wann mit der Zustellung der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zu rechnen sei. Zu dem Umgangsverfahren habe der Richter mitgeteilt, dass eine ablehnende Entscheidung ergangen sei; zum vor-liegenden Verfahren habe er erkl344rt, dass die Entscheidung der Anw344ltin l344ngst vorliegen m374sse. Als diese das verneint habe, sei ihr von dem Richter zugesagt worden, dass er die Sache pr374fen und die Gesch344ftsstelle entsprechend anwei-sen wolle. Dieses Vorbringen legt zwar - entgegen der Auffassung des Beklagten - f374r sich betrachtet nicht die Annahme nahe, dass am 14. Dezember 2007 in dem Verfahren kein Urteil verk374ndet worden ist. Unmittelbare Schlussfolgerun-gen k366nnen hieraus vielmehr nur bez374glich des weiteren Ablaufs gezogen wer-den. Allerdings stellt sich im Zusammenhang mit den vorstehend (unter aa) und bb)) aufgef374hrten Umst344nden die Frage, warum der Richter am 26. Mai 2008 erkl344rt hat, das Urteil m374sse l344ngst vorliegen, wenn es tats344chlich erst an die-sem Tag zur Gesch344ftsstelle gelangt ist. W344re dies an demselben Tag vor dem Telefonat erfolgt, h344tte das dem Richter noch in Erinnerung sein m374ssen. Wur-de das Urteil dagegen erst nach dem Telefongespr344ch zur Gesch344ftsstelle ge-geben, ist die Antwort ebenfalls unerkl344rlich. Wenn der Richter einen 334berblick 374ber sein Dezernat hatte, wof374r die Auskunft zu dem Umgangsverfahren 23 - 12 - spricht, muss ihm bekannt gewesen sein, dass das mit Gr374nden versehene Ur-teil noch nicht zur Gesch344ftsstelle gelangt war. Falls ihm dieser 334berblick aber gefehlt haben sollte, ist nicht nachvollziehbar, warum er ohne Nachpr374fung an-gegeben hat, das Urteil m374sse l344ngst zugestellt worden sein. 24 dd) Insgesamt ist der Vortrag des Beklagten, das Urteil sei entgegen den Angaben im Verk374ndungsprotokoll nicht am 14. Dezember 2007 verk374ndet worden, so hinreichend substantiiert, dass das Berufungsgericht, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht geltend macht, dem Antrag auf Vernehmung der Justizhauptsekret344rin S. und des Richters am Amtsgericht M. als Zeugen h344tte nachgehen m374ssen. - 13 - 3. Der angefochtene Beschluss kann danach insoweit keinen Bestand haben, als die Berufung des Beklagten verworfen worden ist. Das Berufungsge-richt wird dem unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten nachzugehen ha-ben. 25 Hahne Weber-Monecke Wagenitz Klinkhammer Schilling Vorinstanzen: AG Eisenh374ttenstadt, Entscheidung vom 14.12.2007 - 7 F 201/06 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 28.10.2008 - 10 UF 90/08 -
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