BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 2/07 vom 5. M344rz 2008 in der Pflegschaftssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 1629 Abs. 2, 1630, 1638, 1795, 1796, 1909, 2209 Ist der Vater eines minderj344hrigen Erben zum (Verwaltungs-)Testa-mentsvollstrecker bestellt worden, so kommt die Anordnung einer Erg344nzungs-pflegschaft zur Wahrnehmung der Rechte des Erben aus den in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteilen auch dann nicht in Betracht, wenn der Vater Mitgesellschafter und die Mutter von der Vertretung des Kindes f374r das ererbte Verm366gen ausgeschlossen ist; denn die mit einer solchen Pflegschaft einher-gehende Beschr344nkung der gesetzlichen Vertretungsmacht des Vaters 344ndert an dessen Verwaltungsbefugnissen als Testamentsvollstrecker nichts. Ob in einem solchen Fall eine Erg344nzungspflegschaft zur Wahrnehmung der Rechte des Minderj344hrigen gegen374ber dem Vater als Testamentsvollstrecker angeordnet werden muss, ist - im Rahmen der tatrichterlichen Verantwortung - im Einzelfall zu entscheiden. Ein 204typischer223 Interessengegensatz wird zwar im Regelfall die Annahme rechtfertigen, dass es auch im zu entscheidenden Ein-zelfall zu Konfliktsituationen kommen kann, denen durch die Bestellung eines Pflegers rechtzeitig vorgebeugt werden sollte. Anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn aufgrund der bisherigen Erfahrungen und des engen pers366nli-chen Verh344ltnisses zwischen Vater und Kind keinerlei Anlass zu der Annahme besteht, der Vater werde unbeschadet seiner eigenen Interessen die Belange des Kindes nicht in gebotenem Ma337e wahren und f366rdern. BGH, Beschluss vom 5. M344rz 2008 - XII ZB 2/07 - OLG Zweibr374cken AG Kaiserslautern - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. M344rz 2008 durch die Vor-sitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dose beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des 5. Zivilsenats des Pf344lzischen Oberlandesgerichts Zweibr374-cken als Familiensenat vom 21. Dezember 2006 wird zur374ckge-wiesen. Gerichtskosten werden f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren nicht erhoben. Au337ergerichtliche Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-rens sind nicht zu erstatten. Beschwerdewert: 3.000 200 Gr374nde: I. Der minderj344hrige L. K. ist der testamentarische Alleinerbe seines Gro337-vaters. Der Gro337vater hat seine Tochter - die Mutter des L.K. (Beteiligte zu 1) - von der Verwaltung des seinem Enkel vererbten Verm366gens ausgeschlossen und deren geschiedenen Ehemann - den Vater des L.K. - (Beteiligter zu 2) zum Testamentsvollstrecker berufen. Zugleich hat er Verm344chtnisse zugunsten sei- 1 - 3 - ner Tochter, seines Sohnes und seines Schwiegersohnes angeordnet, letzteres unabh344ngig davon, ob dieser im Zeitpunkt des Erbfalles (noch) verheiratet ist oder nicht. Zum Nachlass geh366ren Kommanditbeteiligungen an zwei in der Form ei-ner GmbH & Co KG betriebenen Bauunternehmen, Gesch344ftsanteile an den Komplement344r-Gesellschaften (mbH) dieser Unternehmen sowie Immobilien. Der Vater des L.K. ist Gesch344ftsf374hrer der Komplement344rgesellschaften; au-337erdem ist er jedenfalls an beiden Bauunternehmen als Kommanditist beteiligt. 2 Auf Anregung der Mutter des L.K. hat der Rechtspfleger beim Familien-gericht f374r die Aufgabenkreise 204Wahrnehmung der Rechte gegen374ber dem Tes-tamentsvollstrecker223 und 204Wahrnehmung der Rechte aus den Gesellschaftsbe-teiligungen des Minderj344hrigen223 Erg344nzungspflegschaft angeordnet, da die El-tern wegen Interessenkonflikts von der Vertretung des L.K. ausgeschlossen seien. Auf die befristete Beschwerde des Vaters hat das Oberlandesgericht die Erg344nzungspflegschaft aufgehoben. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Mutter. 3 II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 4 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts liegen die Voraussetzungen f374r eine Erg344nzungspflegschaft nicht vor, da der Vater des L.K. an der Verm366-genssorge f374r den Minderj344hrigen nicht verhindert sei. Das Gesetz sehe die Eltern als die nat374rlichen Verwalter der Verm366gensinteressen ihrer minderj344hri-gen Kinder an. Die Bestellung eines Erg344nzungspflegers allein zur Pr374fung, ob 5 - 4 - der gesetzliche Vertreter die Rechte des Kindes pflichtgem344337 wahrnehme oder ob es etwa im Interesse des Kindes n366tig sein k366nne, gegen ihn vorzugehen, finde im Gesetz keine St374tze. Vielmehr m374sse ein Interessenwiderstreit im kon-kreten Fall auftreten und die Bef374rchtung rechtfertigen, der Vertreter k366nne aus Eigennutz die von ihm wahrzunehmenden Belange des Kindes vernachl344ssi-gen. Der Umstand, dass der gesetzliche Vertreter in einer Person auch die Aufgaben als Testamentsvollstrecker 374ber den vom Minderj344hrigen ererbten Nachlass wahrnehme bzw. als Mitgesellschafter und Gesch344ftsf374hrer in Gesell-schaften t344tig sei, an denen der Minderj344hrige beteiligt sei, erfordere ohne kon-kreten Anlass nicht die Anordnung einer Erg344nzungspflegschaft. Eine konkrete Konfliktlage oder ein Interessengegensatz im Einzelfall und eine sich daraus ergebende Gef344hrdung der Verm366gensinteressen des L.K. seien nicht aufge-zeigt worden. Es sei deshalb davon auszugehen, dass der Vater des Minderj344h-rigen bei der Aus374bung seiner 304mter und bei der Wahrnehmung seiner Gesell-schaftsrechte zugleich im Interesse seines Sohnes handle. 6 2. Diese Ausf374hrungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen. 7 Nach 247 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erh344lt, wer unter elterlicher Sorge steht, f374r Angelegenheiten, an denen die Eltern verhindert sind, einen Pfleger. Nach Satz 2 dieser Vorschrift erh344lt er zur Verwaltung des Verm366gens, das er von Todes wegen erwirbt, insbesondere dann einen Pfleger, wenn der Erblasser durch letztwillige Verf374gung bestimmt hat, dass die Eltern das Verm366gen nicht verwalten sollen. Die Voraussetzungen des 247 1909 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB sind hier nicht erf374llt. 8 - 5 - Die vom Gro337vater des Minderj344hrigen getroffene Bestimmung, dessen Mutter solle das von ihm ererbte Verm366gen nicht verwalten, bewirkt nach 247 1638 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass sich die Sorge der Mutter nicht auf dieses Ver-m366gen erstreckt. Dies f374hrt nach 247 1638 Abs. 3 BGB bei - wie hier - gemeinsa-mer Sorge dazu, dass nunmehr dem anderen Elternteil die Sorge f374r das vom Minderj344hrigen ererbte Verm366gen und damit auch insoweit die Vertretung des Minderj344hrigen allein obliegt. F374r eine Pflegerbestellung w344re deshalb nur Raum, wenn auch der Vater die Verm366genssorge f374r den Minderj344hrigen in An-sehung des ererbten Verm366gens nicht wahrnehmen k366nnte und deshalb, wie von 247 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB vorausgesetzt, beide Elternteile insoweit an der Aus374bung der Verm366genssorge gehindert sind. Das ist indes nicht der Fall. 9 a) Der Vater ist durch 247 1629 Abs. 2 Satz 1, 247 1795 Abs. 2 i. V. m. 247 181 BGB an der Aus374bung der Sorge im Hinblick auf das von dem Minderj344hrigen ererbte Verm366gen rechtlich nicht gehindert. 10 aa) Der Umstand, dass der Vater gesetzlicher Vertreter des Minderj344hri-gen und zugleich Testamentsvollstrecker 374ber das von diesem ererbte Verm366-gen ist, begr374ndet eine solche Verhinderung nicht. 247 181 BGB setzt voraus, dass ein - hier: gesetzlicher - Vertreter im Namen des Vertretenen Gesch344fte mit sich selbst vornimmt, die nicht allein der Erf374llung einer Verbindlichkeit die-nen. Das dem Vater 374bertragene Amt als Testamentsvollstrecker 374ber den von dem Minderj344hrigen ererbten Nachlass verlangt - f374r sich genommen - solche Gesch344fte weder notwendig noch regelm344337ig. Als Testamentsvollstrecker hat der Vater den Nachlass abzuwickeln, also insbesondere Nachlass- und Erblas-serschulden - z. B. auch die Verm344chtnisanspr374che der Mutter des Minderj344hri-gen sowie die ihres Bruders - zu erf374llen; au337erdem hat er den Nachlass - hier bis zum 35. Lebensjahr des Erben - zu verwalten. Weder die Regulierung der 11 - 6 - Nachlassverbindlichkeiten noch die Verwaltung des Nachlasses erfordern not-wendig und vorhersehbar Rechtsgesch344fte des Testamentsvollstreckers mit dem Erben, die f374r den Erben abzuschlie337en dem Vater als dessen gesetzli-chem Vertreter nach 247 181 BGB verwehrt w344re. bb) Auch die Stellung des Vaters als Kommanditist der Baugesellschaf-ten mbH & Co KG sowie als Gesch344ftsf374hrer der Komplement344rgesellschaften mbH begr374nden keine rechtliche Verhinderung des Vaters an der gesetzlichen Vertretung des Minderj344hrigen mit der Folge der Bestellung eines Erg344nzungs-pflegers (nach 247 1909 Abs. 1, 247 1629 Abs. 2 Satz 1, 247 1795 Abs. 2 i. V. m. 247 181 BGB). Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Rechte des Minderj344hrigen aus seinen vom Gro337vater ererbten Gesellschaftsbeteiligungen von seinem Vater nicht als dessen gesetzlicher Vertreter, sondern - aufgrund der vom Gro337vater f374r die Zeit bis zum 35. Lebensjahr des Minderj344hrigen an-geordneten Testamentsvollstreckung - als Testamentsvollstrecker wahrge-nommen werden. Damit steht bei Wahrnehmung der Gesellschaftsangelegen-heiten der Vater als Mitgesellschafter und Gesch344ftsf374hrer sich selbst als Tes-tamentsvollstrecker gegen374ber. Dies mag bei etwaigen dem 247 181 BGB unter-fallenden Interessenkollisionen (zur eingeschr344nkten Anwendbarkeit des 247 181 BGB auf Gesellschafterbeschl374sse 374ber die Gesch344ftsf374hrung bei OHG und GmbH vgl. etwa BGHZ 65, 93; M374nchKomm/Edenhofer BGB 5. Aufl. 247 181 Rdn. 19 f. m.w.N.) m366glicherweise zu erbrechtlichen Konsequenzen, etwa zu einer Abberufung des Vaters als Testamentsvollstrecker (vgl. 247 2227 BGB), f374hren; die Bestellung eines Erg344nzungspflegers f374r den Minderj344hrigen recht-fertigen solche Interessenkollisionen indes schon deshalb nicht, weil die damit begr374ndete gesetzliche Vertretungsmacht des Pflegers nichts daran 344ndern w374rde, dass der Minderj344hrige als Erbe und Mitgesellschafter - ebenso wie ein 12 - 7 - f374r ihn bestellter Erg344nzungspfleger - durch die fortbestehende Testamentsvoll-streckung beschr344nkt ist und bleibt. b) Eine - die Bestellung eines Erg344nzungspflegers nach 247 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtfertigende - Verhinderung des Vaters an der Sorge f374r das von dem Minderj344hrigen ererbte Verm366gen w374rde sich allerdings dann ergeben, wenn dem Vater die Sorge nach 247 1629 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. 247 1796 Abs. 1 BGB entzogen w374rde. Ob eine solche Entziehung in dem - vom Oberlandesge-richt aufgehobenen - Beschluss des Rechtspflegers beim Amtsgericht 374ber die Anordnung der Pflegschaft und die Bestellung eines Pflegers konkludent enthal-ten war (vgl. 247 1630 Abs. 1 BGB), kann hier dahinstehen. Das Oberlandesge-richt hat die Voraussetzungen f374r eine Entziehung des Sorgerechts jedenfalls in nicht zu beanstandender Weise verneint. 13 Nach 247 1629 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. 247 1796 Abs. 2 BGB soll einem Eltern-teil das Sorgerecht nur entzogen werden, wenn das Interesse des Kindes zum Interesse des Elternteils als gesetzlichem Vertreter in erheblichem Gegensatz steht. Ein solcher Gegensatz kann - wie dargelegt - hier nicht in der Stellung des Vaters als Mitgesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der Bauunternehmen, an denen der Minderj344hrige beteiligt ist, und in seiner gleichzeitigen Funktion als gesetzlicher Vertreter gesehen werden. Denn die Gesellschaftsbeteiligungen des Minderj344hrigen unterliegen nicht den sorgerechtlichen Befugnissen des Va-ters als gesetzlichem Vertreter, sondern seiner Verwaltungsmacht als Testa-mentsvollstrecker. Einem etwaigen Interessenkonflikt in der Person des Vaters k366nnte deshalb auch nicht dadurch abgeholfen werden, dass dem Vater die Verm366genssorge f374r die von dem Minderj344hrigen ererbten Gesellschaftsanteile entzogen und auf einen Pfleger 374bertragen w374rde; denn an der fortbestehenden 14 - 8 - Testamentsvollstreckung des Vaters 374ber die Gesellschaftsbeteiligungen 344nder-te sich dadurch nichts. Ein f374r 247 1629 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. 247 1796 Abs. 2 BGB erheblicher Inte-ressengegensatz k366nnte deshalb nur in dem Umstand gefunden werden, dass der Vater, der in Ansehung des von dem Minderj344hrigen ererbten Verm366gens dessen alleiniger gesetzlicher Vertreter ist, dieses Verm366gen zugleich als Tes-tamentsvollstrecker verwaltet. In der Tat werden in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung die Voraussetzungen des 247 1796 Abs. 2 BGB generell bejaht, wenn der gesetzliche Vertreter eines Erben zugleich als Testamentsvollstrecker eingesetzt ist. Der Testamentsvollstrecker habe gegen374ber dem Erben die in 247247 2215 bis 2217 BGB bestimmten Pflichten und k366nne ihm unter den Vorausset-zungen des 247 2219 BGB schadensersatzpflichtig werden. Der sich daraus er-gebende Interessengegensatz sei so erheblich, dass er die Wahrnehmung der Aufgaben der beiden 304mter durch ein und dieselbe Person ausschlie337e (Bay-ObLG Rpfleger 1977, 440; OLG Schleswig OLGR 2007, 442; OLG Zweibr374cken Rpfleger 2004, 162; OLG N374rnberg FamRZ 2002, 272; OLG Hamm FamRZ 1993, 1122, 1123). 15 Der Senat vermag sich einer solchen generalisierenden Betrachtungs-weise nicht anzuschlie337en. 247 1796 BGB setzt - anders als 247 1795 BGB - einen sich aus dem Einzelfall ergebenden Interessenwiderstreit voraus. Dabei wird nicht verkannt, dass ein 204typischer223 Interessengegensatz im Regelfall die An-nahme rechtfertigen wird, dass es auch im Einzelfall zu Konfliktsituationen kommen kann, denen durch die Bestellung eines Pflegers rechtzeitig vorge-beugt werden soll. Diese Risikogeneigtheit eines 204typischen223 Interessengegen-satzes f374hrt indes nicht zwangsl344ufig zur Anordnung einer Pflegschaft. Vielmehr liegt es auch hier im Rahmen tatrichterlicher Verantwortung, nach einer Abw344- 16 - 9 - gung aller Umst344nde zu entscheiden, ob eine vorbeugende Pflegschaftsanord-nung geboten oder ein Zuwarten - auch im wohlverstandenen Interesse des Vertretenen - ratsam erscheint. Letzteres mag sich f374r den Tatrichter nament-lich dann anbieten, wenn ein minderj344hriger Erbe von seinem zugleich zum Testamentsvollstrecker berufenen Elternteil gesetzlich vertreten wird und wenn aufgrund der bisherigen Erfahrungen und des engen pers366nlichen Verh344ltnisses der Beteiligten keinerlei Anlass zu der Annahme besteht, der Vertreter werde - unbeschadet seiner eigenen Interessen - die Belange des Vertretenen nicht im gebotenen Ma337e wahren und f366rdern. So liegen die Dinge hier. Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, der Vater des minderj344hrigen L.K. werde bei der Aus374bung seiner 304mter zugleich im Interesse seines Sohnes handeln. Diese Annahme h344lt sich - in An-sehung der Umst344nde des Falles und mangels jeglicher entgegenstehender Anhaltspunkte - im Rahmen zul344ssiger tatrichterlicher Beurteilung und ist des-halb rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. 17 3. Das Oberlandesgericht hat somit die Entscheidung des Rechtspflegers beim Amtsgericht zu Recht aufgehoben. F374r die Anordnung einer Pflegschaft zur 204Wahrnehmung der Rechte aus den Gesellschaftsbeteiligungen des Minder-j344hrigen223 war - wie dargelegt - von vornherein kein Raum, da diese Rechte nicht von dem Minderj344hrigen bzw. seinem gesetzlichen Vertreter wahrgenommen, sondern von dem Testamentsvollstrecker verwaltet werden und die Bestellung eines Pflegers f374r den Minderj344hrigen an der fortbestehenden Verwaltungszu-st344ndigkeit des Testamentsvollstreckers nichts zu 344ndern vermag. F374r die An-ordnung einer Pflegschaft zur 204Wahrnehmung der Rechte gegen374ber dem Tes-tamentsvollstrecker223 fehlt es nach der - insoweit ma337gebenden - tatrichterlichen 18 - 10 - Beurteilung des Oberlandesgerichts an einem erheblichen Interessengegensatz im Einzelfall. Hahne Weber-Monecke Wagenitz Fuchs Dose Vorinstanzen: AG Kaiserslautern, Entscheidung vom 04.10.2006 - 7 F 991/06 - OLG Zweibr374cken, Entscheidung vom 21.12.2006 - 5 UF 190/06 -
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