BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 207/08 vom 2. Dezember 2009 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 93; FamFG 247 243 Nr. 4 Ein Unterhaltsschuldner, der nur Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt erbringt, gibt auch dann Veranlassung f374r eine Klage auf den vollen Unterhalt, wenn er zuvor nicht zur Titulierung des freiwillig gezahlten Teils aufgefordert worden ist. BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2009 - XII ZB 207/08 - OLG Brandenburg AG Potsdam - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Dezember 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina und die Richter Dose und Dr. Klinkhammer beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Kl344gerinnen wird der Beschluss des 3. Senats f374r Familiensachen des Brandenburgischen Ober-landesgerichts vom 31. Oktober 2008 aufgehoben. Die Beschwerde des Beklagten gegen die Kostenentscheidung in dem Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Potsdam vom 17. April 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten der Beschwerdeverfahren hat der Beklagte zu tragen. Beschwerdewert: bis 2.000 200 Gr374nde: I. Die Parteien streiten noch um die Kostenquote aus ihrem Unterhalts-rechtsstreit. 1 Die Kl344gerin zu 1 und der Beklagte sind geschiedene Ehegatten, die Kl344gerinnen zu 2 und 3 sind ihre im Juli 1995 geborenen gemeinsamen Kinder. 2 - 3 - Mit ihrer Klage hatte die Kl344gerin zu 1 zun344chst r374ckst344ndigen Tren-nungsunterhalt in H366he von insgesamt 3.000 200 nebst Zinsen begehrt. Mit weite-rem Schriftsatz hatte sie die Klage um r374ckst344ndigen und laufenden Unterhalt f374r die beiden gemeinsamen Kinder erweitert. Auf den Klagabweisungsantrag des Beklagten hat die Kl344gerin zu 1 ihren Antrag auf Trennungsunterhalt mit Zustimmung des Beklagten zur374ckgenommen. Hinsichtlich des Kindesunter-halts sind die Kl344ger zu 2 und 3 in den Prozess eingetreten und haben monatli-chen Unterhalt ab M344rz 2008 in H366he von 117,98 % des jeweiligen Mindestun-terhalts der 3. Altersstufe abz374glich h344lftigen Kindergeldes sowie r374ckst344ndigen Unterhalt in H366he von jeweils 286 200 sowie Sonderbedarf der Kl344gerin zu 3 be-antragt. Der Beklagte hat dem Parteiwechsel zugestimmt und den Kindesunter-halt in H366he von jeweils 105 % des Mindestunterhalts abz374glich h344lftigen Kin-dergeldes anerkannt. 3 Mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil hat das Amtsgericht den Beklag-ten verurteilt, an die Kl344gerinnen zu 2 und 3 r374ckst344ndigen Unterhalt in H366he von jeweils 240 200 sowie monatlichen laufenden Kindesunterhalt ab Mai 2008 in H366he von 110 % des jeweiligen Mindestunterhalts der 3. Altersstufe abz374glich h344lftigen Kindergeldes zu zahlen. Dem weiteren Antrag auf Zahlung von 427,76 200 als Sonderbedarf f374r eine kieferorthop344dische Behandlung der Kl344ge-rin zu 3 hat das Amtsgericht in H366he von 353,07 200 stattgegeben. Im 334brigen hat es die Klage abgewiesen. 4 Das Amtsgericht hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens nach Obsiegen und Unterliegen zwischen den Parteien aufgeteilt. Auf die gegen die Kostenentscheidung gerichtete sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil abge344ndert und die Kosten anteilig den Kl344gerin-nen auferlegt. Es hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, da dies angesichts der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Rechtsfrage, wie sich Unter- 5 - 4 - haltsteilleistungen auf die M366glichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses auswir-ken, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sei und die Rechtssache grunds344tzliche Bedeutung habe. II. 6 1. Auf den vorliegenden Rechtsstreit ist noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil das Verfahren schon zuvor eingeleitet worden war (247 111 Abs. 1 FGG-RG). Die Rechtsbeschwerde ist nach 247 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft, weil das Oberlandesgericht sie in dem angefochtenen Beschluss zugelassen hat. Sie ist nach 247 574 Abs. 2 ZPO auch zul344ssig, weil die Rechtssache grunds344tzli-che Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. 7 2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Wiederherstellung der Kostenentscheidung des Amtsgerichts. 8 Das Amtsgericht hat die Kosten seines Verfahrens zu Recht nach Obsie-gen und Unterliegen zwischen den Kl344gern zu 1 bis 3 und dem Beklagten auf-geteilt und dabei auch die Verurteilung des Beklagten im Rahmen seines Aner-kenntnisses zu seinen Lasten gewertet. Soweit das Beschwerdegericht insoweit mit der Folge einer vollen Kostenpflicht der Kl344gerinnen ein sofortiges Aner-kenntnis im Sinne von 247 93 ZPO (f374r Verfahren ab dem 1. September 2009 vgl. 247 243 Nr. 4 FamFG) angenommen hat, h344lt dies der rechtlichen Pr374fung nicht stand. 9 - 5 - a) In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob ein Un-terhaltsschuldner, der lediglich Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt erbringt, damit Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat oder ob dies ohne vorherige Aufforderung zur Titulierung des gezahlten Teils nur hinsichtlich des nicht gezahlten Teils gilt. 10 11 aa) Teilweise wird die Auffassung vertreten, ein Unterhaltsschuldner, der nur Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt erbringe, gebe durch sein Verhalten hinsichtlich des vollen Unterhaltsanspruchs Veranlassung zur Einrei-chung der Klage im Sinne von 247 93 ZPO (OLG Zweibr374cken FamRZ 2002, 1130; OLG K366ln OLGR 2002, 384 und NJW-RR 1998, 1703; OLG D374sseldorf FamRZ 1991, 1207; OLG Koblenz FamRZ 1986, 826; Z366ller/Herget ZPO 28. Aufl. 247 243 FamFG Rdn. 5 m.w.N.). bb) Nach einer anderen in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auf-fassung gibt ein Unterhaltsverpflichteter im Umfang eines freiwillig gezahlten Teilbetrages auf den geschuldeten Unterhalt keine Veranlassung zur Klage, wenn er nicht vorprozessual aufgefordert worden ist, diesen Teilbetrag titulieren zu lassen. Danach kommt in einem anschlie337enden Rechtsstreit ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne des 247 93 ZPO in Betracht, soweit der Unterhaltsschuld-ner zuvor nicht zur Titulierung des Sockelbetrages aufgefordert worden war (OLG Oldenburg FamRZ 2003, 1575; OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 102; OLG N374rnberg FamRZ 2000, 621; OLG Braunschweig OLGR 1998, 332; OLG Ham-burg FamRZ 1993, 101; OLG M374nchen OLGR 1992, 25; OLG Bremen FamRZ 1989, 876 und Thomas/Putzo/H374337tege ZPO 247 93 Rdn. 7 a). 12 Zum Teil wird hier allerdings vertreten, dass der Unterhaltsschuldner Ver-anlassung zur Erhebung der gesamten Klage gegeben hat, wenn der geschul-dete Unterhalt erheblich 374ber dem tats344chlich gezahlten Unterhalt liege (OLG 13 - 6 - Oldenburg FamRZ 2003, 1575; OLG N374rnberg FamRZ 2002, 252; OLG D374s-seldorf FamRZ 1994, 117; OLG Hamm FamRZ 1993, 712). 14 b) Der Senat schlie337t sich der zuerst genannten Auffassung an. 15 aa) Ein Unterhaltsgl344ubiger hat grunds344tzlich auch dann ein Rechts-schutzinteresse an der vollst344ndigen Titulierung seines Unterhaltsanspruchs, wenn der Schuldner den Unterhalt bisher regelm344337ig und rechtzeitig gezahlt hat (Senatsurteil vom 1. Juli 1998 - XII ZR 271/97 - FamRZ 1998, 1165). Der Grund f374r diese Rechtsprechung liegt darin, dass der Schuldner seine freiwilligen Zah-lungen jederzeit einstellen kann und der Unterhaltsgl344ubiger auf laufende p374nktliche Unterhaltsleistungen angewiesen ist. 247 258 ZPO sieht deswegen ausdr374cklich die M366glichkeit einer Klage auf k374nftige wiederkehrende Leistun-gen vor. Allerdings gibt ein Unterhaltsschuldner, der den vollen geschuldeten Un-terhalt regelm344337ig zahlt, dem Unterhaltsgl344ubiger keinen Anlass zur Erhebung einer Klage im Sinne von 247 93 ZPO. Der Unterhaltsgl344ubiger muss deswegen, wenn er die Rechtsfolgen eines sofortigen Anerkenntnisses nach 247 93 ZPO vermeiden will, den Unterhaltsgl344ubiger in solchen F344llen zun344chst zur au337er-gerichtlichen Titulierung des Unterhaltsanspruchs auffordern (zum Inhalt einer Titulierungsaufforderung vgl. OLG Stuttgart FamRZ 1990, 1368). Zahlt der Un-terhaltsschuldner also den vollen geschuldeten Unterhalt und wurde er vor Klagerhebung nicht ordnungsgem344337 zur Titulierung aufgefordert, bleibt ihm im Rechtsstreit die M366glichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses mit der Kosten-folge des 247 93 ZPO. 16 bb) Erbringt der Unterhaltsschuldner - wie hier - allerdings lediglich einen Teilbetrag auf den geschuldeten Unterhalt, scheidet die M366glichkeit eines sofor-tigen Anerkenntnisses in einem Rechtsstreit auf den vollen Unterhalt aus. Auch 17 - 7 - dann hat der Gl344ubiger ein Titulierungsinteresse auf den vollen geschuldeten Unterhalt. Hinsichtlich des nicht gezahlten Teils des Unterhalts ist ein Titel schon deswegen erforderlich, weil erst dieser dem Unterhaltsgl344ubiger die Voll-streckung erm366glicht. Ein Titulierungsinteresse besteht allerdings auch, wie im Falle der Zahlung des vollen Unterhalts, hinsichtlich eines gezahlten Teilbetra-ges. Das Titulierungsinteresse unterscheidet sich also nicht von den F344llen, in denen der Unterhaltsschuldner regelm344337ig den vollen Unterhalt zahlt. Wenn der Unterhaltsschuldner lediglich Teilleistungen auf den geschul-deten Unterhalt erbringt, gibt er dem Unterhaltsgl344ubiger damit Anlass zur Kla-ge hinsichtlich des gesamten Unterhalts, ohne dass es auf eine vorherige Auf-forderung zur au337ergerichtlichen Titulierung ankommt. Wie sich schon aus den gezahlten Teilleistungen ergibt, ist der Schuldner in solchen F344llen gerade nicht freiwillig bereit, den gesamten geschuldeten Unterhalt zu leisten. Eine au337erge-richtliche Titulierung w374rde deswegen lediglich zu einem Titel 374ber den freiwillig gezahlten Teil des geschuldeten Unterhalts f374hren. Ein weitergehender Unter-haltsanspruch w344re auch dann nicht vollstreckbar und der Unterhaltsberechtigte w344re auf eine weitere Klage hinsichtlich des nicht freiwillig titulierten Unterhalts angewiesen. Dabei w344re er im Regelfall auf eine Leistungsklage nach 247 257 ZPO verwiesen und m374sste seinen Unterhaltsanspruch aus zwei verschiedenen Titeln vollstrecken, wobei es dem Unterhaltsschuldner freist374nde, auf welchen Titel er freiwillig zahlt. 18 Denn wenn der Unterhaltsschuldner mit einem au337ergerichtlichen Titel lediglich einen Sockelbetrag als Teilunterhalt anerkannt hat, ist der restliche Unterhalt nicht im Wege der Ab344nderungsklage nach 247 323 ZPO, sondern mit der Leistungsklage nach 247 258 ZPO geltend zu machen (Senatsurteile BGHZ 172, 22 = FamRZ 2007, 983; vom 3. November 2004 - XII ZR 120/02 - FamRZ 2005, 101 und vom 7. November 1990 - XII ZR 9/90 - FamRZ 1991, 320). Nur 19 - 8 - wenn der Unterhaltsschuldner mit dem au337ergerichtlichen Titel den vollen Un-terhalt anerkennen und der Unterhaltsgl344ubiger sich darauf einlassen w374rde, w344re eine sp344tere Anpassung im Wege der Ab344nderungsklage nach 247 323 ZPO m366glich, was eine Vollstreckung aus einem einheitlichen Titel erm366glichen w374r-de. Eine solche Vereinbarung des vollen Unterhalts liegt allerdings nicht vor, wenn die Parteien - wie hier - schon au337ergerichtlich 374ber die H366he des vollen Unterhalts streiten und sich nicht auf einen Betrag einigen k366nnen. Aus der Sicht des Unterhaltsgl344ubigers, auf die es insoweit ankommt, hat der Unter-haltsschuldner dann nur einen Teil des begehrten Unterhalts anerkannt. Und auch der Unterhaltsschuldner wei337 im Falle eines fortdauernden Streits 374ber die Unterhaltsh366he, dass er nur einen Teilbetrag des verlangten Unterhalts akzep-tiert hat. W374rde der vom Unterhaltsschuldner akzeptierte Teilbetrag zun344chst au-337ergerichtlich tituliert, m374sste der Unterhaltsgl344ubiger den restlichen Unterhalt zus344tzlich im Wege der Leistungsklage geltend machen. Ein solches zweiglei-siges Verfahren mit den Folgen der unterschiedlichen sp344teren Ab344nderbarkeit der beiden Titel nach 247 313 BGB f374r den au337ergerichtlichen Titel einerseits und nach 247 323 Abs. 2 und 3 ZPO f374r den erg344nzenden gerichtlichen Titel mit mate-rieller Rechtskraft andererseits ist dem Unterhaltsgl344ubiger nicht zumutbar. Deswegen gibt der Unterhaltsschuldner, der nicht den vollen Unterhalt leistet, grunds344tzlich Anlass zur Klageerhebung in H366he des gesamten geschuldeten Unterhalts, ohne dass er zun344chst zur au337ergerichtlichen Titulierung aufgefor-dert werden muss. In solchen F344llen kommt ein sofortiges Anerkenntnis im Sin-ne des 247 93 ZPO also nicht mehr in Betracht. 20 c) Der Beklagte hat hier unstreitig lediglich einen Teil des geschuldeten Unterhalts geleistet und damit Anlass zu der Klage auf Kindesunterhalt gege-ben. Soweit die Klage Erfolg hatte, also in H366he von 110 % des Mindestunter- 21 - 9 - halts der 3. Altersstufe abz374glich h344lftigen Kindergeldes nebst r374ckst344ndigem Unterhalt und Sonderbedarf der Kl344gerin zu 3, hat deswegen nach 247 92 Abs. 1 ZPO der Beklagte die Kosten zu tragen. Dies f374hrt zu der Kostenquote, wie sie das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend errechnet hat. Die Kos-ten der erfolglosen Rechtsmittelverfahren hat der Beklagte nach 247 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Hahne Wagenitz V351zina Dose Klinkhammer Vorinstanzen: AG Potsdam, Entscheidung vom 17.04.2008 - 44a F 237/07 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 31.10.2008 - 15 WF 265/08 -
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