BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 208/05 vom 1. Dezember 2005 in dem Insolvenzer366ffnungsverfahren 374ber das Verm366gen Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 575 Abs. 5, 247 570 Abs. 3 Einstweilige Anordnungen nach 247 575 Abs. 5, 247 570 Abs. 3 ZPO haben nicht den Charakter einer einstweiligen Verf374gung. Das Rechtsmittelgericht ist dar-auf beschr344nkt, Anordnungen in Bezug auf die Wirkungen der angefochtenen Entscheidung zu treffen. InsO 247247 7, 21 Abs. 2 Das Rechtsbeschwerdegericht ist im Insolvenzer366ffnungsverfahren auch dann nicht zur Anordnung von Sicherungsma337nahmen befugt, wenn es in der Hauptsache mit einer Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerdegericht best344tigte Zur374ckweisung eines Insolvenzantrags befasst ist. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2005 - IX ZB 208/05 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak am 1. Dezember 2005 beschlossen: Der Antrag des weiteren Beteiligten auf Anordnung von Siche-rungsma337nahmen gem344337 247 21 Abs. 2 InsO wird zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Der weitere Beteiligte ist mit Verf374gung der Bundesanstalt f374r Finanz-dienstleistungen (BaFin) vom 13. August 2004 zum Abwickler 374ber unerlaubt betriebene Finanzkommissionsgesch344fte bei der V. mbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin) bestellt. Am 29. April 2005 bean-tragte er die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin. Das Insolvenzgericht hat den Antrag als unzul344ssig zur374ckgewie-sen, weil durch die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Treuhandkommanditistin diese nach 247 161 Abs. 2, 247 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschieden und die Schuldnerin liquidationslos voll beendet und erloschen sei. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten hat das Landgericht am 22. Juli 2005 mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, dass der weitere Beteiligte einen Er366ffnungsgrund nicht hinreichend glaubhaft ge- 1 - 3 - macht habe. Gegen diesen Beschluss hat dieser Rechtsbeschwerde eingelegt, die er im Einzelnen begr374ndet hat. Mit an das Rechtsbeschwerdegericht gerichtetem Schriftsatz seiner Ver-fahrensbevollm344chigten vom 14. November 2005 hat der weitere Beteiligte an-geregt, Sicherungsma337nahmen gem344337 247 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO anzuord-nen. Zur Begr374ndung hat er ausgef374hrt, dass die Schuldnerin durch Vers344um-nisurteil des Landgerichts Darmstadt vom 8. September 2005 zur Zahlung von 33.495 200 zuz374glich Zinsen verurteilt worden sei und der Einzelrichter in der Ein-spruchsverhandlung vom 3. November 2005 den rechtlichen Hinweis erteilt ha-be, dass das Vers344umnisurteil voraussichtlich aufrechtzuerhalten sei. Die dorti-ge Kl344gerin, die C. GmbH, habe erkl344rt, von Vollstreckungsma337-nahmen nicht absehen zu wollen. 2 II. Der Antrag des weiteren Beteiligten ist als unzul344ssig zur374ckzuweisen, weil der Senat als Rechtsbeschwerdegericht f374r die erstmalige Anordnung von Sicherungsma337nahmen nach 247 21 Abs. 2 InsO funktionell nicht zust344ndig ist. 3 1. Nach 247247 4, 7 InsO in Verbindung mit 247 575 Abs. 5, 247 570 Abs. 1 und 3 ZPO kann das Rechtsbeschwerdegericht vor der Entscheidung eine einstweili-ge Anordnung erlassen, insbesondere die Vollziehung der angefochtenen Ent-scheidung aussetzen. 4 a) Sinn und Zweck der Regelung ist es, dem Rechtsmittelgericht nach dessen pflichtgem344337em Ermessen die M366glichkeit zu er366ffnen, die von den im 5 - 4 - Instanzenzug vorausgegangenen Entscheidungen ausgehenden Wirkungen f374r die Dauer des Rechtsmittelverfahrens zu hemmen. aa) Durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung kann das Rechtsmit-telgericht verhindern, dass die angegriffene, noch nicht rechtskr344ftige Entschei-dung Wirkungen entfaltet, die durch eine von dem Rechtsmittelgericht sp344ter zu treffende ersetzende Sachentscheidung nicht mehr beseitigt werden k366nnten. Die Funktion des 247 570 Abs. 3 ZPO (gegebenenfalls in Verbindung mit 247 575 Abs. 5 ZPO) entspricht daher in seinem Kern derjenigen des 247 707 ZPO. Diese Bestimmung sch374tzt in ihrem Anwendungsbereich den Vollstreckungsschuldner vor irreparablen Fakten, wenn der Bestand des die Zwangsvollstreckung recht-fertigenden Titels zweifelhaft ist oder zweifelhaft wird (vgl. M374nchKomm-ZPO/Kr374ger, 2. Aufl. 247 707 Rn. 1; Musielak/Lackmann, ZPO 4. Aufl. 247 707 Rn. 1; Stein/Jonas/M374nzberg, ZPO 22. Aufl. 247 707 Rn. 1). Beide Vorschriften haben gemeinsam, dass sie die M366glichkeit zum Aufschub einer angeordneten richterlichen Ma337nahme er366ffnen, weil ein gegen diese gerichteter Rechtsbehelf keinen Suspensiveffekt entfaltet und die Vollziehung bzw. die Vollstreckung nicht hindert (vgl. Stein/Jonas/M374nzberg, aaO 247 707 Rn. 1). 6 Die Vorschrift des 247 570 Abs. 3 ZPO er366ffnet dem Rechtsmittelrichter aber nur die M366glichkeit, einstweilige Anordnungen in Bezug auf die Vollzie-hung der angefochtenen Entscheidung zu treffen (vgl. Musielak/Ball, aaO 247 570 Rn. 1). Hiermit korrespondiert die zeitliche Begrenzung der angeordneten Ma337-nahmen. Sie treten nach allgemein vertretener Auffassung mit der Entschei-dung 374ber die Beschwerde au337er Kraft (vgl. Musielak/Ball, aaO 247 570 Rn. 4; Z366ller/Gummer, ZPO 25. Aufl. 247 570 Rn. 5). Insbesondere sind Anordnungen nach 247 570 Abs. 3, 247 575 Abs. 5 ZPO keine einstweiligen Verf374gungen (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. 247 572 Rn. 5). 7 - 5 - bb) Die bislang zu 247 570 Abs. 3, 247 575 Abs. 5 ZPO ergangene Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs hat sich - soweit ersichtlich - in diesem Rahmen gehalten (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Juli 1989 - III ZB 39/89, BGHR ZPO 247 572 Abs. 3 a.F. Einstweilige Anordnung 1; Beschl. v. 27. August 1993 - IV ZB 14/93, BGHR ZPO 247 572 Abs. 3 a.F. Einstweilige Anordnung 2). Dies gilt auch f374r die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. M344rz 2002 (IX ZB 48/02, WM 2002, 827, 828). Dort hat es der Senat als m366glichen Gegenstand einer einstweiligen Anordnung dritter Instanz angesehen, die Vollziehung der Ent-scheidung erster Instanz in einem Fall auszusetzen, in dem die sofortige Be-schwerde des Rechtsbeschwerdef374hrers erfolglos geblieben war. Auch eine solche einstweilige Anordnung zielt darauf ab, die von den vorausgegangenen Entscheidungen ausgehenden rechtlichen Wirkungen bis zum Abschluss des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu hemmen. Soweit in der Literatur dem Erstbe-schwerdegericht und dem Rechtsbeschwerdegericht nach 247247 575, 570 Abs. 3 ZPO die Befugnis einger344umt wird, sonstige einstweilige Anordnungen zu tref-fen (vgl. Musielak, ZPO 4. Aufl. 247 570 Rn. 4; Saenger/Kayser, ZPO 247 575 Rn. 6; Z366ller/Gummer, ZPO 25. Aufl. 247 575 Rn. 10), ist dies ebenfalls in dem Sinne zu verstehen, dass diese sich auf die Wirkungen der im Instanzenzug vorausge-gangenen Entscheidungen beziehen m374ssen. Dies wird durch die in diesem Zusammenhang angef374hrten Beispiele verdeutlicht. Wird dem Beschwerderich-ter die Regelungsbefugnis zugewiesen, die Vollziehung der vorausgegangenen Entscheidung von einer Sicherheitsleistung abh344ngig zu machen oder die Voll-ziehung nur gegen Sicherheitsleistung einzustellen, schlie337t das an die Vor-schriften 374ber die vorl344ufige Vollstreckbarkeit von Urteilen (247247 708 f, 711 ZPO) an und soll verhindern, dass der Schuldner hinsichtlich des Vollstreckungs-schutzes schlechter gestellt wird, als er bei einer entsprechenden Entscheidung durch Urteil st344nde (vgl. BGH, Beschl. v. 27. August 1993, aaO). 8 - 6 - b) Das Ziel des weiteren Beteiligten ist jedoch ein anderes. Eine Ent-scheidung, um dessen Hemmung er ersuchen k366nnte, ist bislang nicht ergan-gen. Sein Begehren ist darauf gerichtet, vorl344ufigen Rechtsschutz durch die erstmalige Anordnung von Sicherungsma337nahmen zu erlangen. Derartige Ma337nahmen sind von 247 575 Abs. 5, 247 570 Abs. 3 ZPO nicht gedeckt. 9 2. Die Befugnis des Rechtsbeschwerdegerichts zum Erlass der begehr-ten vorl344ufigen Regelung folgt auch nicht unmittelbar aus 247 21 Abs. 2 InsO. Ob bei Eintritt des - zu unterstellenden - Sicherungsbed374rfnisses eine Rechtsbe-schwerde anh344ngig ist, die mit der bef374rchteten nachteiligen Ver344nderung der Verm366genslage der Schuldnerin im Zusammenhang steht, ist unerheblich. 10 a) Die Anordnung von Sicherungsma337nahmen nach 247 21 Abs. 2 InsO stellt eine tatrichterliche Entscheidung des Insolvenzgerichts oder des an seine Stelle tretenden Gerichts der ersten Beschwerde dar. Das Insolvenzgericht pr374ft von Amts wegen aufgrund eines jeden Einzelfalls, ob und gegebenenfalls wel-che Sicherungsma337nahmen zu treffen sind, um eine den Gl344ubigern nachteilige Ver344nderung in der Verm366genslage des Schuldners bis zur Entscheidung 374ber den Er366ffnungsantrag zu verhindern. Liegt eine Gef344hrdung in diesem Sinne vor, hat das Insolvenzgericht die erforderlichen und geeigneten Sicherungs-ma337nahmen zu ergreifen und kann diese, wenn sie nicht mehr n366tig oder zweckm344337ig erscheinen, jederzeit mit Wirkung f374r die Zukunft aufheben oder ab344ndern (247 25 Abs. 1 InsO; vgl. Kirchhof in HK-InsO, 3. Aufl. 247 21 Rn. 41). Das Insolvenzgericht w344hlt das gebotene Sicherungsmittel nach pflichtgem344337em Ermessen aus, ohne an Antr344ge gebunden zu sein; dabei hat es den Verh344lt-nism344337igkeitsgrundsatz im engeren Sinne zu beachten (vgl. Kirchhof in HK-InsO, aaO 247 21 Rn. 9). 11 - 7 - Demgegen374ber ist das Rechtsbeschwerdegericht Rechtsnachpr374fungs-instanz. Es trifft - ebenso wie das Revisionsgericht - Entscheidungen auf der Grundlage des in den Tatsacheninstanzen festgestellten Sachverhalts (247 559 Abs. 1, 247 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO). In Bezug auf die Sache selbst k366nnen in der Rechtsbeschwerdeinstanz neue Tatsachen und Beweise grunds344tzlich nicht vorgebracht werden (vgl. BGHZ 156, 165, 167 ff). 12 b) Diese Aufgabenverteilung zwischen Insolvenzgericht und Rechtsbe-schwerdegericht gilt auch im Anwendungsbereich des 247 21 Abs. 2 InsO, so dass der Bundesgerichtshof - ebenso wie bei anderen Entscheidungen des In-solvenzgerichts - nur nachpr374fend t344tig werden kann. Seine Zust344ndigkeit im Instanzenzug ist darauf beschr344nkt, die Anordnung oder die Ablehnung von Sicherungsma337nahmen, soweit diese anfechtbar und ihm im Rechtsmittelzug zur Entscheidung angefallen sind, auf Rechtsfehler zu 374berpr374fen (247 576 Abs. 1 ZPO). Eine Zust344ndigkeit zur erstmaligen Anordnung entsprechender Siche-rungsma337nahmen besteht dagegen nicht. 13 c) Hieraus ergibt sich f374r den Antragsteller keine Rechtsschutzl374cke, die es von Verfassungs wegen angezeigt erscheinen lie337e, in die durch das Rechtsmittelsystem der Zivilprozessordnung vorgegebene Zust344ndigkeitsvertei-lung einzugreifen. Stellt sich nach Erlass der letzten tatrichterlichen Entschei-dung im Insolvenzer366ffnungsverfahren ein Sachverhalt heraus, nach dem Si- 14 - 8 - cherungsma337nahmen in Betracht zu ziehen sind, hat das Insolvenzgericht et-waige Ma337nahmen nach 247 21 Abs. 2 InsO von Amts wegen oder auf Antrag eines der Beteiligten zu pr374fen und gegebenenfalls anzuordnen. Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 26.05.2005 - 67a IN 222/05 - LG Hamburg, Entscheidung vom 22.07.2005 - 326 T 62/05 -
Full & Egal Universal Law Academy