ECLI :DE:BGH:2018:211118BXZB21.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 21/16 vom 21. November 2018 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. November 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck , die Richter Dr. Grabinski, Hoffmann, D r. Deichfuß und die Richterin Dr. Marx beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 35. Senats (G e- brauchsmuster - Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 13. September 2016 wird zurückgewiesen. Gründe: I. Die Antragsgegn er in ist einge trage ne Inhaber in des Gebrauchsmusters 20 2004 021 930 (G ebrauchsmuster s ) , das einen " Tupfer zur Aufnahme von biolog i- schen Proben " betrifft . Das Gebrauchsmuster ist im Wege der Abzweigung aus dem am 31. März 2004 angemeldeten europäischen Patent 1 608 268 unter Inanspruc h- nah me der Priorität ein er italienischen Patent anmeldung vom 1. April 2003 am 24. Oktober 2012 angemeldet worden . Das Gebrauchsmuster ist durch Ablauf der Schutzdauer am 31. März 2014 erloschen. Die Antragsteller in hat zunächst beantragt, das G ebrauchsmuster wegen fe h- lender Schutzfähigkeit und unzulässiger Erweiterung zu löschen. Nach Ablauf der Schutzdauer hat sie ihren Antrag auf Feststell ung der Unwirksamkeit des G e- brauchsmusters umge stellt. Die Antragsgegn e rin hat das G ebrauchsmuster zu letzt nur noch in folgende r Fassung des Schutzanspruchs 1 beschränk t verteidigt ( wobei ein offensichtlicher Schreibfehler im Tatbestand des angegriffenen Beschlusses hi n- sichtlich der Merkmale der letzten beiden Spiegelstriche korri giert ist ) : 1 2 - 3 - " Tupfer zur A ufnahme von zu analysierenden biologischen Proben, - wobei der Tupfer (20) einen Stab aufweist, der in eine Spitze (16) ausläuft, und eine Faserschicht (17), die die Spitze (16) bedeckt, - wobei die einzelne Faser hy drophile Eigenschaften aufweist und die Fasern durch Flockung auf der Oberfläche der Spitze aufgebracht sind, - wobei die Faserschicht (17) eine Faserfeinheit zwischen 1,7 und 3,3 Dtex aufwei st und - wobei die Menge an Fasern, die abgelagert ist, um die geflockte Schicht zu bilden, ausgewäh l t is t, um 100 Mikroliter einer Probe zu absorbieren. " Das Patentamt ha t festgestellt, dass das G ebrauchsmuster, soweit es über die zuletzt von der Antragsgegnerin verteidigte Fassung hinausgeht, von Anfang an u n- wirk sam war . Auf die hiergegen eingelegte Be schwerde der Antragsteller in, gegen die s ich die Antragsgegnerin mit dem Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde sowie mit fünf Hilfsan trägen beschränkt verteidigt hat , hat das Patentgericht den Beschluss des Patentamtes aufgehoben und festgestellt, dass d as G ebrauchsmuster in vollem U m- fang unwirksam war. Mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbesch werde verfolgt die Antragsgegnerin ihr Begehren aus der Beschwerdeinstanz weiter. II. Das Rechtsmittel ist zwar statthaft, da mit der Rechtsbeschwerde die eine Zulassung nicht voraussetzenden Gründe der Verletzung rechtlichen Gehörs ( § 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG) und des Fehlens von Gründen (§ 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG ) geltend ge macht werden, aber nicht begründet. 3 4 5 6 - 4 - 1. Das Recht der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt worden . a) Die Rechtsbeschwerde macht geltend , das Patentgericht habe sich nicht mit ihrer " Kernargumentation " auseinandergesetzt, wonach die im G ebrauchsmus ter genannte und objektive Aufgabe der Erfin dung darin b estanden habe , den Stand der Technik durch eine Ausgestaltung zu verbessern, die eine möglichst vollständige A b- gabe der Probe sicherstelle, da die Gefahr von falsch - negativen Ergebnissen durch eine möglichst vollständige Auswertung der aufgenommenen Probe verr ingert und die vollständige Abgabe der aufgenommenen Probe dadurch erreicht werde , dass die Probe durch Kapillareffekte zwischen den dünnen Fasern gehalten und nicht i n die Spitze aufgenommen werde, da nur das zwischen den Fasern gehaltene flüssige Mat eri al leicht und relativ vollständig abgegeben werde . b) Die Rü ge ist nicht begründet. (1) Das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ist verletzt, wenn im Einzelfall deutlich wird, dass Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden i st . Dabei ist aber grundsät z- lich davon auszugehen, dass das Gericht das von ihm entgegengenommene Parte i- vorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat, ohne dass es verpflichtet wäre, sich in d en Gründen seiner Entscheidung mit jedem Vorbringen ausdrücklich zu befassen ( st. Rspr. : etwa BVerfG, Beschluss vom 26. November 2008 1 BvR 670/08, NJW 2009, 1584 Rn. 14; BGH, Beschluss vom 24. Juli 2007 X ZB 17/05, GRUR 2007, 996 Rn. 11 - Angussvorric htung für Spritzgießwerkzeuge; Beschluss vom 28. November 2011 X ZB 6/11 GRUR 2013, 318 Rn. 9 - Sorbitol). (2 ) Das Patentgericht hat das Vorbrin gen der Antragsgegnerin be i der B e- stimmung der dem G ebrauchsmuster zugrunde liegenden Aufgabe nicht außer Acht gelassen. Ausgehend von den Erläuterungen der G ebrauchsmusterschrift , dass bei bekannten Tup fern, die aus einem zylindrischen Stab mit einer Spitze, um die ein 7 8 9 10 11 - 5 - Bausch von Fasern mit hydrophilen Eigenschaften gewickelt sei, der bedeutendste Nachteil ei nes solche n Bausches darin bestehe, dass nicht die gesamte absorbierte Probe für die Analyse freigesetzt wer den könne , hat das Patentgericht bei der B e- stimmung der der Erfindung zugrunde liegenden Aufgabe auch das Vorbringen der Antragsgegn erin berücksicht igt , wonach mit dem Tupfer eine Probensubstanz in überraschend großer Menge aufge nommen und wieder abgege ben werde , wenn die Tupferspitze mit dünnen (1,7 - 3,3 Dtex) hydrophilen Fasern be flockt sei und bei A b- streichen des Tupfers die Kapillarräume entweder komprimiert oder erweitert würden, wodurch in beiden Fällen die Speicherfähigkeit der aufgeflockten Florschicht red u- ziert werde, so dass die Analyseflüssigkeit fast vollständig wieder freigegeben werde. Entsprechend hat das Patentge richt die objektive Auf gabe nicht nur in e iner er höhten Probenaufnahme, sondern auch in einer erhöhten Proben abgabe gesehen. (3 ) B ei der Erörterung des erfinderischen Schritts hat d as Patentgericht das Vorbringen der Antragsgegn erin zur Aufgabenstellung ebenfalls in seine Übe rlegu n- gen mit einbezogen . I n dem angegriffenen Beschluss wird ausdrücklich darauf hi n- gewie sen, dass sich dem Fachmann ausgehend von der Aufgabe, einen Tupfer mit erhöhter Flüssigkeitsaufnahme und abgabe zu entwickeln, auch Lösungen anboten, welche Tupfer bzw. Applikationen verwenden, wie sie neben anderen Vorveröffentl i- chungen auch in der deutschen Übersetzung 697 00 145 der europäischen Paten t- schrift 826 323 betreffend einen Applikator zum Auftra gen eines flüssigen oder hal b- flüssigen Produk ts (D11 ) offenb art sei en. Das Patentgericht hat weiterhin im Einzelnen ausgeführt , weshalb sich der Gegenstand von Schutzanspruch 1 für den Fach mann aus dem Offenbarungsge halt der D11 in Verbindung mit weiteren Vorveröffentlichungen sowie de m allgemeinen Fachwissen i n naheliegender Wei se ergab . Der Umstand, dass der Be schluss dabei nicht mehr ausdrücklich das Ziel einer möglichst vollständigen Abgabe der Probe erwähnt, lässt nicht darauf schließen, dass das Pa tentgericht die Argumentati on der Antragsgegn erin insoweit außer Acht gelassen hat . Dabei hat es in Rechnung g e- 12 13 - 6 - stellt , dass sich aus der technischen Lehre des Gebrauchsmusters zwar Vorgaben zur Mindestmenge der zu absorbierenden Probe ergeben , dieser aber keine Auss a- ge über die für die Analyse freigesetzte Menge z u entnehmen ist . (4 ) Das Patentgericht hat die " Kernargumentation " der Antragsgegn er in auch bei der Beurteilung der Hilfsanträge nicht außer Acht gelassen. Im Ausgangspun kt zutreffend legt die Rec htsbeschwerde dar , dass sämtliche Hilfsanträge gegenüb er dem Hauptantrag weitere Merkmale umfassen, die in unte r- schiedlichen Formulierungen zum Ausdruck bringen, dass nur die Faserstoffe und nicht der Kern der Spitze die flüssige Probe aufnimmt. Nicht beigetreten werden kann ihr jedoch darin, dass sich das Pa tentgericht mit dem Nahe liegen dieser Merkmale nicht auseinander ge setzt hat . I n dem angegriffenen Beschluss wird vielmehr unter Bezug nahme insbesondere auf die deutsche Patentanmeldung 199 37 571 (D4) ausgeführt, dass Tup fer mit Stab und Spitze n aus einem Material, das keine Flüssi g- keit aufnimmt, dem Fachmann geläufig gewesen seien. Aus den Erläuterungen des Beschluss es ergibt sich zudem , dass diese Ausführungen nicht nur für Hilfsantrag 1 , sondern auch für die weiteren von der Antragsgegn erin gestellten Hi lfsanträge ge l- ten. Soweit die Rechtsbeschwerde darauf hinweist, dass in der D11 eine zentrale Seele, welche eine poröse Struktur definiere, die ein e Ladung des Applikators durch innere Kapillarwirkung ermögliche, vorgesehen sei, übersieht sie , dass nach de n Feststellungen des Patentge richts in der D11 auch alternative Ausgestaltungen der Seele aus Sintermaterial, Kunststoff (Polyethylen), Elastomer oder Metall, mithin aus nicht porösen Materialien , gelehrt werden. 2. D em Beschluss des P atentgerichts feh len auch keine G ründe (§ 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG) . a) Die Rechtsbeschwerde rügt, der Beschluss des Patentgerichts enthalte ke i- ne Ausführungen da zu , wie der Fachmann die Aufgabe , eine Verbesserung der Flüssigkeitsabgabe zu erreichen, ohne erfinderisches Z utun habe lösen können. I n s- 14 15 16 17 - 7 - besondere hinsichtlich der Hilfsanträge fehle jede Begründung dafür, warum die vom Fachmann zur Verbesserung der Probenabgabe vorzunehmenden Überlegungen nur routinemäßige Maßnahmen darstellen soll t en, insbesondere im Hinblick au f die Kombination der geringen Faserdichte von nur 1,7 bis 3,3 Dtex mit einer Spitze, die keine Flüssigkeit aufnehme. b) Daraus ergibt sich kein Begründungsmangel . (1) Nach der Rechtsprechung ist eine Entscheidung zwar nicht nur dann nicht mit Grün den nach § 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG versehen, wenn sie überhaupt keine Rechtsgründe enthält, sondern auch, wenn sie zwar Gründe aufweist, sich aber w e- gen deren Unverständlichkeit oder Verworrenheit nicht erkennen lässt, welche ta t- sächlichen Feststellungen ode r rechtlichen Erwägungen für die Entscheidung ma ß- geblich waren, oder die Gründe sachlich inhaltslos sind und sich auf leere Redensa r- ten oder auf die Wiedergabe des Gesetzestexts beschränken (BGH, Beschluss vom 10 . August 2011 X ZA 1/11, GRUR 2011, 1055 R n. 6 Formkörper mit Durchtritt s- öffnungen). (2) Der Beschluss des Patentgerichts enthält aber keinen solchen Begrü n- dungs mangel. Darin wird vielmehr in nachvollziehbarer Weise dargelegt, von welc her Aufgabe der Fachmann ausgehe u nd aufgrund welcher Übe rlegungen der Gege n- stand de s Schutzanspruchs 1 durch die D 11, den übrigen Stand der Technik und das allgemeine Fachwissen für den Fachmann naheliegend gewesen sei . Dem B e- schluss ist insbesondere zu entnehmen, aufgrund welcher Vorveröffentlichungen das Pate ntgericht es als für den Fachmann nah e liegend angesehen hat , für die Spitze des Tupferstab s Fasern zu wählen, die eine Faserdichte zwischen 1,7 bis 3,3 Dtex aufweisen, und für die Spitze zugleich ein Material zu wählen, das keine Flüssigkeit aufnimmt. Selb st wenn einzelne Elemente der Begründung, die das Patentgericht für 18 19 20 - 8 - das Fehlen eines erfinderischen Schritts gegeben hat, ihrerseits nicht erschöpfend erörtert sei n sollten, stellte dies nicht in Frage, dass das Patentgericht im Sinne des § 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG eine Begründung für den von ihm bejahten Löschungsgrund gege ben hat. Meier - Beck Grabinski Hoffmann Deichfuß Marx Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 13.09.2016 - 35 W (pat) 410/15 -
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