BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 2/13 vom 15. Oktober 2013 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 RVG §§ 13, 17 Nr. 9, VV RVG Nr. 3403 Der dem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erteilte Auf trag, die E r- folgsaussichten einer gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde vor deren B e- gründung lediglich anhand des bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens angefallenen Prozessstoffs zu prüfen, kann sinnvoll nicht erfüllt werden, weil Grundlage der Entsch eidung über die Zulassung der Revision sowohl in rechtl i- cher als auch in tatsächlicher Hinsicht das Beschwerdevorbringen ist. Die durch einen solchen Auftrag verursachten Kosten für die in der "Prüfung" liegende Einzeltätigkeit sind wegen Verstoßes gegen d as Kostenschonungsgebot nicht zu erstatten. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2013 - XI ZB 2/13 - OLG Karlsruhe in Freiburg LG Konstanz 2 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Oktober 2013 durch den Vo rsitzenden Richter Wiechers, die Richte r Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Maihold sowie die Richterin Dr. Menges beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des 13. Zivilsenat s in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 22. Januar 2013 wird auf seine Kosten zurückge wiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 745,42 Gründe: I. Die Parteien streiten im Verfahren der Kostenfestsetzung dar um , ob dem Kläger eine 0,8 Verfahrensgebühr für sonstige Einzeltätigkei ten zu erstatten ist . Der Kläger nahm die Beklagte in erster und zweiter Instanz im Wesentl i- chen erfolgreich auf Schadenersatz in Zusammenhang mit seiner Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch. Nach Zustellung des Berufungsurteils legte der drittinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Bekl agte n am 2. Dezember 2011 Nichtzulassungsbeschwerde ein und beantragte Fristverlängerung zu d e- ren Begründung. Mit Schreiben vom gleichen Tag wies er den zweitinstanzl i- chen Prozessbevollmächtigten des Klägers auf diese Umstände hin, bat darum, noch keinen b eim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zu beauftr a- gen , und äußert e, er werde den Prozessbevollmächtigten des Klägers vorab unterrichten, sofern das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durchge führt 1 2 3 werd e. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers gab d ie Erklärungen mit Schreiben vom 5. Dezember 2011 an seinen Mandanten weiter und fuhr fort: " Wir sind doch etwas verwundert, dass in Ihrem Fall eine Nichtzulassungsbeschwerde durchgeführt wird. ls auch ein Beschluss des Bundesgerichtshof[s], in dem dieser eine zugelassene Revision zurückgewiesen hat. Damit dürften die Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsb e- [Beklagten] gegen Null gehen. Beklagte] so uneinsichtig zeigt. Fragli ch ist nunmehr, ob wir in Ihrer Sache schon einen BGH - Anwalt einschalten sol l- ten. Grundsätzlich ist dies aus meiner Sicht derzeit nicht nötig. Inhaltlich wird ein so l- cher Anwalt erst benötigt, wenn die Nichtzulassun gsbeschwerde angenommen würde. Bis dahin könne n wir das Verfahren ohne W eiteres betreuen. Aber auch nach Übe r- nahme des Verfahrens durch einen BGH - Anwalt würden wir, sollte es von Ihnen g e- wünscht sein, das Verfahren weiter mit betreuen und dem BGH - Anwalt en tsprechend zuarbeiten. Wir gehen aber davon aus, dass der Bundesgerichtshof die Nichtzula s- e- klagte] diese doch noch zurücknimmt. In beiden Fällen ist die Einschaltung eines BGH - Anwalts unnötig und würde nur Kosten produzieren. Sollten wir eine Einschaltung eines BGH - Anwalts zukün ftig doch als nötig erachten, wü rden wir uns kurzfristig melden. Bitte teilen Sie uns mit, ob Sie mit diesem Vorgehen einverstanden sind . " Am 5. M ärz 2012 nahm der Prozessbevollmächtigte der Beklagten für diese die Nichtzulassungsbeschwerde zurück, ohne sie begründet zu haben. Dem Antrag des Klägers , eine 0,8 Verfahrensg ebühr nach §§ 13, 17 Nr. 9 RVG i.V.m. VV RVG Nr. 3403 nebst einer Pauschale g emäß VV RVG Nr. 7002 und der Umsatzsteuer auf die Vergütung gemäß VV RVG Nr. 7008 gegen die Beklagte festzusetzen, hat das Landgericht unter Verweis auf das Schreiben vom 5. Dezember 2011 entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten hat das B eschwerde gericht den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts dahin geändert, dass der Kostenfestsetzungsantrag des Klägers zurückgewiesen werde. Es hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. 3 4 5 4 II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 N r. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO) . Sie hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat in seiner Entscheidung ausgeführt, sämtl i- che vom Prozessbevollmächtigten des Klägers entfalteten Tätigkeiten gehörten noch zum Berufungs rechtszug. Das gelte auch, soweit der Kläger behaupte, auf einen entsprechenden Auftrag hin im Dezember 2011 die Erfolgsaussichten der gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde und die Beauftragung eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts mit s einem Prozessbevol l- mächtigten erörtert zu haben, da auch insoweit mangels Kenntnis der Nichtz u- lassungsbeschwerdebegründung lediglich eine geringfügige Annextätigkeit in Rede stehe. 2. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung st and. Ei ne 0,8 Verfahrensg ebühr nach VV RVG Nr. 3403 ist dem Kläger nicht zu erstatten, weil die von seinem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten entfalteten Tätigkeiten entweder noch zum Berufungsrechts zug gehörten oder ihre Beauftragung jedenfalls ge gen die Obliegenheit ver stieß , die Kosten der Rechtsverteidigung möglichst niedrig zu halten. a) In der höchstrichterl ichen Rechtsprechung ist anerkannt , dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte f ür die bloße Entgegennahme der Nichtzulassungsbe schwerde und ihre Mitteilung an den Auftraggeber, die Übermittlung der Bitte, mit der Bestellung eines drittinstanzlichen Prozessb e- vollmächtig ten noch zu warten, die Prüfu ng des fristgerechten Eingangs ein es gegnerischen Rechtsmittels, die Besprechung des Berufungsurteils mit dem Auftraggeber und die Belehrung über das zulässige Rechtsmittel keine Verg ü- tung nach VV RVG Nr. 3403 erhält. Diese Tätigkeiten gehö ren nach § 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 9 RVG zum Berufungsverfahren und werden durch die dort anfallen de Verfahrensge bühr gemäß VV RVG Nr. 3200 abgegolten. Sie sind sämtlich von eher geringem Umfa ng und werden in der Regel sowo hl vom 6 7 8 9 5 Rechtsanwalt als auch von seinem Auftraggeber als Annex der Tätigkeit in der bisherigen Instanz verstan den, nicht als eine ( vergütungspflichtige) Tätigkeit für die nächste Instanz (BG H, Beschluss vom 10. Juli 2012 VI ZB 7/12, NJW 2012, 2734 Rn. 5 ). Das gilt auch, soweit der zweitinstanzliche Prozessb e- vollmächtigte in Unkenntnis der noch nicht vorgelegten Nichtzulassungsb e- schw erdebegründung den Rat er teilt , einen beim Bundesgerichtshof zugela s- senen Rechtsanwalt einstweilen nicht zu bestellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1991 IX ZR 186/90, WM 1991, 1567, 1568 f.; OLG Köln, NJW - RR 2013, 317 , 318 ; Gerold/Schmidt /Müller - Rabe , R VG, 20. Aufl. , § 19 Rn. 87 , 91 , 94 ; Ebert in Mayer/Kroiß, RVG, 5. Aufl., § 19 Rn. 72; anderer Sachverhalt OLG Mün chen, AGS 2010, 217 f. ). Damit scheidet der Ansatz einer Gebühr für die im Schreiben vom 5. Dezember 2011 dokumentierten Tätigkeiten und für di e behauptete Beratung zu § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO aus. b) Dagegen gehört die Prüfung der Erfolgsaussichten einer Nichtzula s- sungsbeschwerde nicht mehr zum Berufungs rechtszug (BG H, Beschluss vom 10. Juli 2012 VI ZB 7/12, NJW 2012, 2734 Rn. 6) . Di e Erstat tung einer Gebühr kommt hier indessen ohne Rücksicht darauf, ob ein Auftrag hinreichend darg e- legt und glaubhaft gemacht ist (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2012 IX ZB 62/10, NJW 2013, 312 Rn. 8) , aus Rechtsgründen nicht in Betracht , weil das K ostens cho nungsgebot verletzt ist . a a) Grundsätzlich darf d er Rechtsmittelgegner bereits vor Begründung des Rechtsmittels einen Rechtsanwalt mit seiner Prozessvertretung beauftr a- gen und im Fall seines Obsie gens nach § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO die entst andenen Kosten geltend machen (B GH, Beschluss vom 2. Juli 2009 V ZB 54/09, NJW 2009, 3102 Rn. 10). Die gesetzlichen Gebühren und Ausl a- gen des Rechtsanwalts gelten von Rechts wegen als zweckentsprechende Ko s- ten der Rechtsverfolgung oder Rechtsv erteidigung (vgl. Senatsb eschluss vom 4 . Febru ar 2003 XI ZB 21/02, NJW 2003, 1532; BGH, Beschluss vom 26. April 2005 X ZB 17/04, NJW 2005, 2317; Beschluss vom 2. November 2011 XII ZB 458/10, NJW 2012, 459 Rn. 35 ). 10 11 6 Mit seiner Vertretung im Nichtzulassungsbes chwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof kann der Rechtsmittelgegner einen anderen als einen bei m Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zwar nicht betrauen; ein nicht postulationsfähiger Rechtsanwalt kann auch eine Verfahrensgebühr für die Nichtzul a ssungsbeschwerde aus VV RVG Nr. 3506 nicht verdienen. Der beim Bundesgerichtshof nicht postulationsfähige Rechtsanwalt hat aber die Möglic h- keit, einen auf eine bestimmte Tätigkeit gerichteten Einzelauftrag auszuführen und nach VV RVG Nr. 3403 bzw. bei vor zeitiger Erledigung nach VV RVG Nr. 3405 abzurech nen, die insoweit eine Auffangregelung ent halten ( zu VV RVG Nr. 3403 vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 V ZB 110/06, NJW 2007, 1461 Rn. 8 ff., 16 ) . S o begründete Kosten sind vom Gegner rege l- mäßig zu e rstatten . Die Postulationsfähigkeit des beauftragten Rechtsanwalts ist nicht Voraussetzung der Anwendung des § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2006 III ZB 120/05, NJW 2006, 2266 Rn. 13 ). b b) Allerdings sind auch innerh alb des Anwendungsbereichs des § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO Fälle denkbar, in denen eine Kostenerstattung nicht in Betracht kommt. Von der grundsätzlichen Anerkennung der Notwendi g- keit der Beauftragung eines Rechtsanwalts ist die Frage zu unterscheide n, we l- che Maßnahmen der Rechtsanwalt zur zweckentsprechenden Rechtsverfo l- gung oder Rechtsverteidigung für erforderlich halten darf. D enn d ie Erstattung der durch das Tätigwerden ihres Rechtsanwalts verursachten Kosten kann eine Partei nur insoweit erwarten , als der aus dem Prozessrechtsverhältnis nach Treu und Glauben erwachsenden Obliegenheit genügt ist , die Kosten möglichst niedrig zu halten (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Mai 2007 XII ZB 156/06, NJW 2007, 2257 Rn. 12 f .; Beschluss vom 10. Mai 2010 II ZB 3/09, WM 2010, 1323 Rn. 13 ; Be schluss vom 10. Juli 2012 VI ZB 7/12, NJW 2012, 2734 Rn. 10 mwN) . 12 13 7 cc) Diese Obliegenheit ist hier verletzt , da der zweitinstanzliche Prozes s- bevollmächtigte des Klägers eine Prüfung der Erfolgsaussichten nicht für ang e- ze igt halten durfte. Ein Rechtsmittelgegne r kann sich erst nach Vorliegen der Rechtsmitte l- begründungsschrift mit Inhalt und Umfang des Angriffs des Rechtsmittelführers sachlich auseinandersetzen und durch einen entsprechenden Gegenantrag s o- wie dessen Begr ü ndung das Verfahren fördern , was auf die Erstattungsfähigkeit von Gebühren für solche Tätigkeiten durchschlägt, die sinnvoll nur aufgrund einer sachlichen Prüfung des Streitstoffs in der Rechtsmittelinstanz vorgeno m- men werden können ( vgl. BGH, Beschluss v om 17. Dezember 2002 X ZB 27/02, NJW 2003, 1324 f. ; Beschluss vom 3. Juni 2003 VIII ZB 19/03, NJW 200 3, 2992, 2993; Beschluss vom 3. Juli 2007 VI ZB 21/06, NJW 2007, 3723 Rn. 6 f. ; Beschluss vom 1. April 2009 XII ZB 12/07, NJW 2009, 2220 Rn. 9 ; Bes chluss vom 2. Juli 2009 V ZB 54/09, NJW 2009, 3102 Rn. 10 ; B e- schluss vom 28. Februar 201 3 V ZB 132/12, AGS 2013 , 251, 252 ). Der Grunds atz, dass über die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels tauglich nur anhand der Rechtsmittelbegründung entschiede n werden kann , gilt im Nichtzulassungsbeschwerd everfahren entgegen der Auffassung der Recht s- beschwerde in besonderer Weise , zumal es sich bei ihr nicht um ein Rechtsmi t- tel in Bezug auf die Hauptsa che handelt. Grundlage der Entscheidung über die Zulassung d er Re vision ist sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hi n- sicht das Beschwerdevorbringen ( BGH, Beschluss vom 26. Juni 2003 V ZR 441/02, NJW 2003, 3208 ; Beschluss vom 12. Februar 2004 V ZR 125/03, WM 2004, 2223 , 2224 ) . Demgemäß ist der " verfrüh te " Auftrag zur " Prüfung " d er Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde lediglich anhand des bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens angefallenen Prozessstoffs offensich t- lich nutzlos . Eine Erstattung so verursachter Kosten für die in der " Prüfung " li e- gende Einzeltätigkeit kommt nicht in Betracht . 14 15 16 8 dd ) Ein anderes Ergebnis ist auch nicht gerecht fertigt, weil der Kläger trotz der Bitte der Beklagten, zu warten, sogleich einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt hätte beauftragen kön nen, der eine 1,8 Verfa h- rensgebühr nach VV RVG Nr. 3509 ohne Rücksicht darauf hätte abrechnen können, dass auch für ihn kein Anlass zu r Prüfung der Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde bestanden hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 X ZB 9/02, NJW 2003, 756 , 757 ; Beschluss vom 4. Mai 2006 III ZB 120/05, NJW 2006, 2266 Rn. 14 ; Beschluss vom 28. Februar 2013 V ZB 132/12, AGS 2013, 251, 252 ). Denn ein solcher Auftrag hätte einen a n- deren und im Gegensatz zur isolierten Prüfung der zu diesem Zeitpunkt noch nicht abschätzbaren Erfolgsaussichten der gegnerischen Nichtzulassungsb e- schwerde sinnhaften Inhalt gehabt. Somit greift der Ein wand nicht , die gleiche Tätigkeit eine s postulationsfähigen Prozess bevollmächtigten wäre nach § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO erstattungsfähig gewe sen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2012 VI ZB 7/12, NJW 2012, 2734 Rn. 11) . 17 9 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Wiechers Joeres Ellenberger Maihold Menges Vorinstanzen: LG Konstanz, Entscheidung vom 25.04.2012 - 3 O 106/10 D - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 22.01.2013 - 13 W 52/12 - 18
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