BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 215/08 vom 12. Februar 2009 in dem Verfahren auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 304 Der gesch344ftsf374hrende Mehrheitsgesellschafter einer GmbH 374bt auch dann eine selbst344ndige wirtschaftliche T344tigkeit im Sinne der Vorschriften 374ber das Verbrau-cherinsolvenzverfahren aus, wenn die GmbH pers366nlich haftende Gesellschafterin einer GmbH & Co. KG ist. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 215/08 - LG Erfurt AG Erfurt - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape am 12. Februar 2009 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Erfurt vom 15. August 2008 wird auf Kosten des Schuldners als unzul344ssig verworfen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 7.315,75 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Am 2. August 2007 beantragte der Schuldner die Er366ffnung des Insol-venzverfahrens 374ber sein Verm366gen. Dem Antrag waren ausgef374llte Vordrucke nach 247 305 Abs. 5 InsO beigef374gt. Am 6. Februar 2008 stellte auch die Spar-kasse Insolvenzantrag gegen den Schuldner. Dieser Antrag ist Gegenstand eines gesonderten Insolvenzer366ffnungs- und Rechtsbeschwerde-verfahrens (IX ZB 216/08), in welchem der Schuldner vorsorglich ebenfalls In-solvenzantrag gestellt hat. 1 - 3 - Im vorliegenden Er366ffnungsverfahren entschied das Insolvenzgericht am 17. Oktober 2007, das Regelinsolvenzverfahren 374ber das Verm366gen des Schuldners zu er366ffnen. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners, der die Er366ffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens anstrebte, wurde der Er366ff-nungsbeschluss aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Insolvenzgericht zur374ckverwiesen. In der Begr374ndung der ersten Beschwerde-entscheidung hei337t es, der Antrag auf Er366ffnung des Verbraucherinsolvenzver-fahrens binde das Insolvenzgericht, das nunmehr entweder das Verbraucherin-solvenzverfahren er366ffnen oder den Er366ffnungsantrag als unzul344ssig abzuwei-sen habe; gegebenenfalls sei dem Schuldner Gelegenheit zu geben, seinen Antrag umzustellen. Nach der Zur374ckverweisung hat das Insolvenzgericht den Er366ffnungsantrag des Schuldners mit Beschluss vom 8. Mai 2008 als unzul344s-sig abgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Schuldners, mit welcher dieser die Er366ffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens erreichen wollte, ist erfolglos geblieben. Mit seiner Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner weiterhin die Er366ffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens. Hilfsweise beantragt er die Er-366ffnung des Regelinsolvenzverfahrens. 2 II. Die Rechtssache hat keine grunds344tzliche Bedeutung, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (247 574 Abs. 2 ZPO). Die von der Rechtsbeschwerdebegr374ndung aufgeworfenen Rechtsfragen sind durchweg gekl344rt oder lassen sich aus dem Gesetz beantworten, ohne dass eine h366chstrichterliche Klarstellung erforderlich w344re. 3 - 4 - 1. Das Beschwerdegericht hat eine selbst344ndige wirtschaftliche T344tigkeit (247 304 Abs. 1 Satz 1 InsO) des Schuldners angenommen, weil dieser im Zeit-punkt der Antragstellung mit einem Anteil von 96 % Mehrheitsgesellschafter sowie Gesch344ftsf374hrer der M. GmbH gewesen sei. Die Rechtsbeschwerde verweist demgegen374ber darauf, dass s344mtliche Gesell-schaftsbeteiligen, die der Schuldner gehalten habe, noch vor der Entscheidung des Insolvenzgerichts am 8. Mai 2008 verwertet worden seien. Ihrer Ansicht nach ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den Er366ffnungsantrag abzu-stellen. Ob diese Ansicht zutrifft, ist jedoch unerheblich. 247 304 Abs. 1 Satz 1 InsO spricht ausdr374cklich von einer nat374rlichen Person, die keine selbst344ndige T344tigkeit aus374bt 204oder ausge374bt hat223. Der Gesetzgeber hat diese Formulierung bewusst gew344hlt, um deutlich zu machen, dass es auf die aktuell ausge374bte T344tigkeit nicht ankomme (BT-Drucks. 14/5680, S. 30). 4 2. Die Rechtsbeschwerde meint weiter, entgegen der Ansicht des Be-schwerdegerichts k366nne die Senatsrechtsprechung dazu, dass der alleinige Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer einer GmbH eine selbst344ndige berufliche T344tigkeit aus374be (BGH, Beschl. v. 22. September 2005 226 IX ZB 55/04, NZI 2005, 676 f), nicht auf den Schuldner angewandt werden, der nur 96 % der An-teile gehalten habe, dessen GmbH lediglich als Komplement344rin einer GmbH & Co. fungiert habe, an welcher der Schuldner selbst nicht beteiligt gewesen sei, und der seine Gesch344ftsanteile 374berdies verpf344ndet gehabt habe. Einen we-sentlichen Unterschied zwischen einem Alleingesellschafter und einem zu 96 % beteiligten Gesellschafter vermag der Senat jedoch nicht zu erkennen (ebenso etwa AG Duisburg ZVI 2008, 114, 115; FK-InsO/Kohte, 5. Aufl. 247 304 Rn 18 ff; Graf-Schlicker/Sabel, InsO 247 304 Rn. 9; Uhlenbruck/Vallender, InsO 12. Aufl. 247 304 Rn. 13; Braun/Buck, InsO 3. Aufl. 247 304 Rn. 17; HmbKomm-InsO/Streck, 2. Aufl. 247 304 Rn. 5; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. 247 304 Rn. 6; Wenzel in 5 - 5 - K374bler/Pr374tting/Bork, InsO 247 304 Rn. 25; H344semeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 29.14). Die zitierte Senatsentscheidung vom 22. September 2005 ist ver-einzelt kritisiert worden (vgl. etwa Heinze DZWiR 2006, 83 f). Dass sie aus-schlie337lich Allein-, nicht jedoch Mehrheitsgesellschafter betreffe, wird 226 soweit ersichtlich 226 nirgends vertreten. Auf den Gesch344ftsgegenstand der GmbH kommt es ebenfalls nicht an. Ob ein Verbraucher- oder ein Regelinsolvenzver-fahren einzuleiten ist, muss anhand klarer und einfacher Abgrenzungskriterien zu entscheiden sein. Korrekturen erfolgen gegebenenfalls nach 247 304 Abs. 1 Satz 2 InsO. Entspricht die Verschuldungsstruktur des Mehrheitsgesellschafters und Gesch344ftsf374hrers einer Komplement344r-GmbH nicht derjenigen eines Selb-st344ndigen, gibt es insbesondere nicht mehr als 20 Gl344ubiger und bestehen kei-ne Forderungen aus Arbeitsverh344ltnissen, finden die Regelungen des Verbrau-cherinsolvenzverfahrens Anwendung (247 304 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 InsO). 3. Das Beschwerdegericht hat die Verm366gensverh344ltnisse des Schuld-ners f374r un374berschaubar im Sinne von 247 304 Abs. 1 Satz 2 InsO gehalten. Zwar gebe es weniger als 20 Gl344ubiger. Es seien jedoch Anfechtungsanspr374che zu pr374fen und gegebenenfalls durchzusetzen. Das Insolvenzgericht, auf dessen Entscheidung das Beschwerdegericht Bezug genommen hat, hat erg344nzend auf die verschiedenen vom Schuldner gehaltenen Gesellschaftsanteile, deren Ver-pf344ndung sowie die Abtretung von Gehalts- und Versicherungsanspr374chen ver-wiesen. Die Rechtsbeschwerde h344lt demgegen374ber die Rechtsfrage f374r grund-s344tzlich, ob einer 334berschaubarkeit der Verm366gensverh344ltnisse des Schuldners bereits entgegensteht, dass streitige Forderungen vorhanden sind und/oder Anfechtungssachverhalte auftreten k366nnen, oder ob hierf374r ein Bezug zwischen der Verm366gensstruktur und den Aussichten auf einen erfolgreichen Abschluss des Schuldenbereinigungsplans erforderlich ist. Auch diese Frage l344sst sich jedoch unmittelbar aus dem Gesetz beantworten. 247 304 InsO verlangt keine 6 - 6 - detailierte Pr374fung der Frage, ob im jeweils zu entscheidenden Fall ein konkre-ter Schuldenbereinigungsplan Aussicht auf Erfolg verspricht. Die Vorschrift ar-beitet vielmehr mit typisierten Annahmen (die Zahl der Gl344ubiger, die Existenz von Forderungen aus Arbeitsverh344ltnissen), welche das Verbraucherinsolvenz-verfahren erm366glichen oder ausschlie337en. Dadurch wollte der Gesetzgeber Rechtssicherheit schaffen und die Arbeit des Insolvenzgerichts erleichtern (BT-Drucks. 14/5680, S. 30). Im vorliegenden Fall geht es dar374ber hinaus nicht al-lein um die Schulden, sondern um die gesamten Verm366gensverh344ltnisse des Schuldners. Nach der Begr374ndung des Regierungsentwurfs soll auch dann, wenn bei einem ehemals unternehmerisch t344tigen Schuldner weniger als 20 Gl344ubiger anzutreffen sind, das Regelinsolvenzverfahren er366ffnet werden k366n-nen, "wenn zahlreiche streitige Forderungen in nicht unbetr344chtlicher H366he in-volviert sind oder komplexe Anfechtungssachverhalte auftreten k366nnen". Genau das kennzeichnet den vorliegenden Fall. Im Zweifel sind die Vorschriften des Regelinsolvenzverfahrens anzuwenden (BGH, Beschl. v. 29. September 2008 226 IX ZB 233/07, ZInsO 2008, 1324, 1325 Rn. 6). 4. Die Vorinstanzen haben den auf die Er366ffnung des Verbraucherinsol-venzverfahrens gerichteten Antrag des Schuldners f374r unzul344ssig gehalten. Die Rechtsbeschwerde beanstandet nunmehr unter Hinweis auf die Entscheidung BGHZ 164, 166, 172 f, dass der Schuldner keine Gelegenheit erhalten habe, seinen Antrag umzustellen. Ein entsprechender Hinweis der Vorinstanzen sei jedenfalls nicht aktenkundig. Diese R374ge ist unverst344ndlich. Im Er366ffnungsbe-schluss vom 17. Oktober 2007 hat das Insolvenzgericht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es die Voraussetzungen eines Verbraucherinsol-venzverfahrens nicht f374r gegeben erachtete. Der aufhebende Beschluss des Landgerichts vom 28. Januar 2008 enthielt klare Hinweise f374r das nunmehr ein-zuschlagende Verfahren. Der Antrag auf Er366ffnung des Verbraucherinsolvenz- 7 - 7 - verfahrens sei zu pr374fen und dann, wenn die Voraussetzungen nicht gegeben seien, als unzul344ssig abzuweisen. Sp344testens jetzt h344tte der 226 anwaltlich vertre-tene 226 Schuldner Veranlassung gehabt, mindestens hilfsweise die Er366ffnung des Regelinsolvenzverfahrens zu beantragen, wenn er erreichen wollte, dass das Insolvenzverfahren 374ber sein Verm366gen in jedem Fall, also unabh344ngig von der Verfahrensart, er366ffnet wurde. Einen entsprechenden Antrag hat er jedoch weder nach der Zur374ckverweisung an das Insolvenzgericht noch im zweiten Beschwerdeverfahren gestellt. 5. Die Pr374fung der weiteren von der Rechtsbeschwerde aufgeworfenen Rechtsfrage, ob ein ausdr374cklich auf Er366ffnung eines Verbraucherinsolvenzver-fahrens gerichteter Antrag eines Schuldners als Minus den Antrag auf Er366ff-nung eines Regelinsolvenzverfahrens enthalte und das Insolvenzgericht nach einem entsprechenden Hinweis mit Fristsetzung das Insolvenzverfahrens zu-mindest als Regelinsolvenzverfahren er366ffnen k366nne, ist dem Senat wegen der Bindungswirkung der ersten Beschwerdeentscheidung vom 28. Januar 2008 verwehrt. 8 a) Hebt das Beschwerdegericht einen mit der sofortigen Beschwerde angefochtenen Beschluss auf und verweist die Sache zur erneuten Entscheidung an das Ausgangsgericht zur374ck, ist dieses an die vom Beschwerdegericht vertretene Rechtsansicht, welche der Aufhebung zugrunde lag, gebunden (247 563 Abs. 2, 247 577 Abs. 4 Satz 4 ZPO analog). Mittelbar gilt diese Bindungswirkung auch f374r ein zweites Beschwerde- und ein sich etwa anschlie337endes Rechtsbeschwerdeverfahren (sog. R374ckbindung). Entscheidet das Ausgangsgericht entsprechend, ist seine Entscheidung (insoweit) rechtm344337ig. Das Beschwerdegericht kann seiner zweiten Entscheidung deshalb nicht eine andere Rechtsauffassung zugrunde legen als die, auf der sein zur374ckverweisender 9 - 8 - Beschluss beruhte (BGHZ 159, 122, 127). In dem Umfang, in welchem das Beschwerdegericht an seine aufhebende Entscheidung gebunden ist, ist auch das Rechtsbeschwerdegericht gebunden. H344lt sich das Beschwerdegericht an die Bindung, die durch seinen fr374heren (zur374ckverweisenden) Beschluss entstanden ist, kann darin keine Rechtsverletzung liegen. Der fr374here Beschluss steht nicht zur 334berpr374fung durch das Rechtsbeschwerdegericht. Eine Rechtsbeschwerde kann also nicht darauf gest374tzt werden, dass die dem zur374ckverweisenden und damit auch dem zweiten Beschluss des Beschwerdegerichts zugrunde liegende Rechtsauffassung unrichtig sei. b) Das Beschwerdegericht hatte den Er366ffnungsbeschluss des Insol-venzgerichts vom 17. Oktober 2008 aufgehoben, weil ein Antrag auf Er366ffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens nicht zur Er366ffnung des Regelinsolvenz-verfahrens f374hren k366nne. An diese Rechtsauffassung war das Insolvenzgericht entsprechend 247 563 Abs. 2, 247 577 Abs. 4 Satz 4 ZPO gebunden (vgl. BGHZ 159, 122, 127 zu 247 565 Abs. 2 ZPO a.F.). 10 6. Soweit die Rechtsbeschwerde erstmals die Er366ffnung des Regelinsol-venzverfahrens 374ber das Verm366gen des Schuldners beantragt, ist sie unzul344s-sig. Beantragt ein Schuldner ausschlie337lich die Er366ffnung des Verbraucherin-solvenzverfahrens, ist er dadurch, dass das Insolvenzgericht von einer 334berf374h- 11 - 9 - rung in das Regelinsolvenzverfahren abgesehen hat, nicht beschwert (BGH, Beschl. v. 25. September 2008, aaO Rn. 9). Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape Vorinstanzen: AG Erfurt, Entscheidung vom 08.05.2008 - 172 IN 630/07 - LG Erfurt, Entscheidung vom 15.08.2008 - 1 T 355/08 -
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