ECLI:DE:BGH:2017:010317BXIIZB2.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 2/16 Verkündet am: 1. März 2017 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 243, 249 Allein der Umstand, dass das unterhaltsberechtigte Kind während eines von der Unterhaltsvorschusskasse betriebenen vereinfachten Verfahrens in den Haushalt des Unterhaltspflichtigen wechselt, lässt die Zulässigkeit dieses Ve r- fahrens für U n terhaltsansprüche aus d er Zeit bis zum Obhutswechsel unberührt (Fortführung von Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2005 XII ZB 258/03 FamRZ 2006, 402). BGH, Beschluss vom 1. März 2017 - XII ZB 2/16 - OLG Jena AG Erfurt - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Schilling, Dr. Günter und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger für Recht erkannt: Die Rechtsbeschwerde des Antragsgeg ners gegen den Beschluss des 2. Familiensena ts des Thüringer Ob erlandesgerichts in Jena vom 4. Dezember 2015 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass von den Kosten des Beschwerdeverfahrens der Antragsge g- ner 72 % und der Antragsteller 28 % zu tragen haben. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden dem A n- tragsgegner auferlegt. Von Rechts wegen Gründe : I. D ie Beteiligten streiten im vereinfachten Verfahren um Kindesunterhalt a us übergegangenem Recht . Aus der Ehe des Antragsgegners ist die am 23. November 2003 gebor e- ne Tochter hervorgegang en. Nachdem sich die E ltern im Februar 2013 getrennt hatten , verblieb die Tochter im Haushalt ihrer Mutter . Der Antragsteller zahlte ab dem 1. April 2013 für sie Unterhalt vorschuss . 1 2 - 3 - Nach ein er Rechtswahrungsanzeige vom 2. April 2013 hat d er Antra g- steller die Festsetzung des ab April 2013 rückständigen sowie des laufenden Unterhalts im vereinfachten Verfahren beantragt. Mit Beschluss vom 18. De - zember 2014 hat das Amtsgericht den vom Antragsgegner zu zahlenden Unte r- halt für die Zeit ab dem 1. September 201 4 auf 100 % des Mindestunterhalts der zweiten Altersstufe abzüglich des jeweiligen Kindergeldes und de n vom A n- tragsgegner zu zahlenden rückständigen Unterhalt für die Zeit vom 1. April 2013 bis zum 31. August 2014 auf 3.060 m Beschwerde verf a h- ren hat der Antragsgegner unbestritten vorgetragen, dass er seit dem 1. Ja - nuar 2015 wieder gemeinsam mit seiner Tochter und seiner Ehefrau in einem Haushalt lebe. Hierauf hat das Oberlandesgericht in Abänderung des amtsg e- richtlichen Beschlusses den Antragsgegner dahin verpflichtet, Kindesunterhalt nur für die Zeit vom 1. April 2013 bis einschließlich 31. Dezember 2014 in Höhe von 3.780 e s zurückg e- wiesen und d ie Kosten des Beschwerdeverfahrens gleichwohl dem Antrag s- gegner auferlegt . Hiergegen wendet er s ich mit der zugelassenen Rechtsb e- schwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Sie führt nur wegen der zwei t instanzlichen Kostenentscheidung zu einer Korrektur der angefochtenen Entscheidung . 1. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung w ie folgt begründet: Die Beschwerde des Antragsgegners habe in der Sache Erfolg, soweit er sich gegen die Festsetzung von Unterhalt für die Zeit ab dem 1. Januar 2015 3 4 5 6 - 4 - wende. Seit diesem Zeitpunkt lebe das Kind nach dem unstreitigen Vortrag des Antragsgegn ers wieder mit ihm in einem Haushalt. Damit sei eine Zulässigkeits - voraussetzung des vereinfachten Verfahrens entfallen. Allerdings sei streitig, ob das vereinfachte Verfahren im Fall des Obhut s- wechsels insgesamt oder erst mit Wirkung ab dem Einzug des K indes in den Haushalt des Antragsgegners unzulässig werde , wenn die Antragsberechtigung durch den Obhutswechsel des Kindes nicht betroffen sei. Die zuletzt genannte Auffassung sei zutreffend. In d ies en Fällen sei nicht ersichtlich, warum das Ve r- fahren insg esamt unzulässig werden soll t e . Eine gegenteilige Annahme e r- scheine wenig interessengerecht. Der geltend gemachte Unterhaltsanspruch bestehe nach der von der verfahrensrechtlichen Norm des § 249 FamFG au f- genommenen materiell - rechtlichen Anknüpfung der Baru nterhaltsverpflichtung an die anderweitige Betreuung bis zum Zeitpunkt des Obhutswechsels zum bisher Barunterhaltspflichtigen. Bezogen auf den verbleibenden Zeitraum vom 1. April 2013 bis zum 31. Dezember 2014 verbleibe es bei der in dem angefochtenen Be schluss fes t- gesetzten Höhe, gegen die der Antragsgegner keine Einwendungen erhoben habe. Trotz des Teilerfolg s seiner Beschwerde seien dem Antragsgegner j e- doch gemäß § 243 FamFG die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen. Denn sein Rechtsmittel habe alle in aufgrund des nach Erlass der angefochtenen En t- scheidung erfolgten Umzugs des Antragsgegners zu Ehefrau und Tochter E r- folg. 2. Dies hält in der Hauptsache rechtlicher Überprüfung stand. 7 8 9 10 - 5 - Dass das Oberlandesgericht den Kindesunterhalt bis zum Zeitpu nkt des Obhutswechsels im vereinfachten Verfahren gegen den Antragsgegner festg e- setzt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. a) Gemäß § 249 Abs. 1 FamFG wird der Unterhalt eines minderjährigen Kindes, das mit dem in Anspruch genommenen Elternteil nich t in einem Hau s- halt lebt, auf Antrag im vereinfachten Verfahren festgesetzt, soweit der Unte r- halt vor Berücksichtigung der Leistung nach §§ 1612 b oder 1612 c BGB das 1,2 - fache des Mindestunterhalts nach § 1612 a Abs. 1 BGB nicht übersteigt. Der Antrag kan n, wie sich aus § 250 Nr. 11 FamFG ergibt, auch von demjen i- gen gestellt werden, auf den der Unterhaltsanspruch übergegangen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2005 XII ZB 258/03 FamRZ 2006, 402, 404; Keidel/Giers FamFG 19. Aufl. § 249 Rn. 10 mw N) , hier also gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG von der Unterhaltsvorschusskasse . b) Streitig ist allerdings, welche Auswirkungen es hat, wenn das Kind während des laufenden vereinfachten Verfahrens in die Obhut des unterhalt s- pflichtigen Elternteils wechselt. aa) Nach einer Auffassung darf eine Sachentscheidung im vereinfachte n Verfahren nur ergehen , wenn das minderjährige Kind im Zeitpunkt der Unte r- haltsfestsetzung durch das Amtsgericht nicht mit dem in Anspruch genomm e- nen Elternteil in einem Haushalt lebt . Das gelte auch für den rückständigen U n- terhalt, da der Aufenthalt des Kindes als Zulässigkeitsvoraussetzung das Ve r- fahren insgesamt erfasse. Das vereinfachte Verfahren solle nicht mit schwier i- gen Rechts - oder Tatsachenfragen für die Festsetzung des Unter halts belastet werden, wie sie durch den Aufenthaltswechsel des unterhaltsberechtigten Ki n- des entstehen könnten (OLG Celle, FamRZ 2003, 1475 f. zu § 645 Abs. 1 ZPO; Büte FuR 2012, 585 f.; so auch Keidel/Giers 19. Aufl. § 249 Rn. 11 ). 11 12 13 14 - 6 - bb) Eine weitere in Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung gelangt zwar ebenfalls zu dem Ergebnis, dass mit dem Obhutswechsel das vereinfachte Verfahren insgesamt unzulässig wird, begründet dies aber damit, dass mit dem Wechsel des Kindes in den Haushalt des Unte rhaltspflichtigen die gesetzliche Vertretung des Kindes bzw. die Voraussetzungen für eine entspr e- chende Prozessstandschaft entf ie len (OLG Koblenz MDR 2015, 836; OLG Bamberg FamRZ 2014, 2014 f.; wohl auch BeckOK FamFG /Nickel [ Stand: 1. Dezember 2016] § 249 Rn. 15). cc ) Nach überwiegender Auffassung wird das vereinfachte Verfahren erst ex nunc für Unterhaltsansprüche ab dem Zeitpunkt an unzulässig, in dem das Kind zu dem unterhaltspflichtigen Elternteil gezogen ist (OLG Köln Beschluss vom 23. Januar 2015 4 UF 142/14 juris Rn. 13 ff.; KG FamRZ 2009, 1847 f.; Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichte r lichen Praxis 9. Aufl. § 10 Rn. 638; MünchKommFamFG/Macco 2. Aufl. § 249 Rn. 17; Johannsen/ Henrich/Maier Familienrecht 6. Aufl. § 249 FamFG Rn . 7 ; ausdrücklich für eine Inanspruchnahme aus übergegangenem Recht Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 37. Aufl. § 249 FamFG Rn. 3 ). dd) Die zu letzt genannte Auffassung ist zutreffend . A llein der Wechsel des unterhaltsberechtigten Kindes zum Unterhaltspflichtigen führt nicht zur U n- zulässigkeit des gesamten Verfahrens. Voraussetzung für eine Sachentscheidung bezogen auf den Zeitraum bis zum Obhutswechsel ist freilich, dass durch den Aufenthaltswechsel nicht die Verfahrens führungsbefugnis des Antragstellers in Fr age gestellt wird , etwa weil bei Ausübung der gemeinsamen Sorge der Elternteil, bei dem das Kind bislang gelebt hat, es nicht mehr v ertreten kann (vgl. § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB). S o- weit d ie zweitgenannte Auffassung entscheidend auf diesen Aspekt abstellt, 15 16 17 18 - 7 - lässt sie außer Betracht, dass ein Obhutswechsel die Verfahrensführungsb e- fugnis nicht zwingend beeinflussen muss. Denn ist der Elternteil, bei dem das Kind zu Beginn des vereinfachten Verfahrens gelebt hat, Inhaber de r alleinigen Sorge oder macht wie hie r ein Dritter die Unterhaltsansprüche aus überg e- gangenem Recht geltend, lässt der Aufenthaltswechsel des Kindes die Verfa h- rens führungs befugnis des Antragstellers unberührt. Der Rechtsbeschwerde, die der ersten Auffassung folgt, aber auf den Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung abstellen will, ist zwar einzurä u- men, dass die allgemeinen Verfahrens voraussetzungen wie etwa die Verfa h- rensfähigkeit eines Beteiligten grundsätzlich im Zeitpunkt der letzten Tats a- chenverhandlung bzw. im schriftlichen Ve rfahren im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung vorliegen müssen (vgl. BGHZ 18, 98 = WM 1955, 1286 , 1288 ; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 37. Auf l . Vorb. § 253 Rn. 11 mwN ). Die Besonderheit in der vorliegenden Konstellation liegt jedoch darin, d ass es sich bei der in § 249 Abs. 1 FamFG normierten Voraussetzung, wonach das Kind nicht mit dem in Anspruch genommenen Elternteil in einem Haushalt leben darf, nicht um eine allgemeine Verfahrens voraussetzung handelt. Vielmehr knüpft das Gesetz für die F rage der Statthaftigkeit des vereinfachten Verfahrens an materiell - rechtliche , die Barunterhaltsverpflichtung regelnde Normen an (vgl. OLG Köln Besch luss vom 23. Januar 2015 4 UF 142/14 juris Rn. 15). Dass das unterhaltsberechtigte Kind Barunterhalt nu r beanspruchen kann, wenn es nicht in dem Haushalt des Unterhaltspflichtigen leb t , ergibt sich bereits aus § 1612 a Abs. 1 Satz 1 und § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB. Aus diesen materiell - rechtlichen Vorschriften und der Regelung des § 249 Abs. 1 FamFG ergibt sic h als weitere Voraussetzung für das vereinfachte Verfahren , dass das Kind mi n- derjährig ist. Das bedeutet indes ebenfalls nicht , dass d er Antrag des Kindes insgesamt unzulässig wird, wenn e s nach Antragstellung volljährig geworden ist ( Senatsbeschluss vom 2 1. Dezember 2005 XII ZB 258/03 FamRZ 2006, 402, 19 - 8 - 404) . Denn das Gesetz stellt auf die Art des zu titulieren den Unterhaltsa n- spruchs ab, ohne die Befugnis zur Antragstellung von besonderen Eigenscha f- ten des Antragstellers abhängig zu machen ; deshalb könne n sich auch Dritte, auf die der Unterhaltsanspruch übergegangen ist, dieses Verfahrens bedienen (Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2005 XII ZB 258/03 FamRZ 2006, 402, 404). Die Art des zu titulierenden Unterhaltsanspruchs umfasst dabei nicht nur die Tat sache, dass das Kind minderjährig sein muss, sondern auch, dass es nicht im Haushalt des Unterhaltspflichtigen leben darf. Wollte man der A uffassung der Rechtsbeschwerde folgen , führt e das zu dem w idersprüchlich erscheinenden Ergebnis, dass ein Obhutswe chsel im ve r- einfachten Verfahren insgesamt zur Unzulässigkeit des Antrages führte, wohi n- gegen ein solcher in einem " streitige n " Unterhaltsverfahren nach §§ 112 Nr. 1, 231 Abs. 1 Nr. 1 FamFG die Zulässigkeit des Antrages bei fortbestehe n- der Verfahrens führun gs - bzw. Vertretungsbefugnis unberührt ließe und der U n- terhaltsantrag lediglich für die Zeit ab dem Aufenthalts wechsel unbegründet wäre . Gründe, die eine solche unterschiedliche Behandlung rechtfertigten, sind nicht ersichtlich. Die Begründung , wonach d as vereinfachte Verfahren nicht mit schwierigen Rechts - und Tatsachenfragen belastet werden soll (vgl. OLG Celle FamRZ 2003, 1475, 1476) , überzeugt nicht. Denn der gemäß § 25 Nr. 2 lit. c RPflG zuständige Rechtspfleger müsste im Zeitpunkt der Unterhalt sfestse t- zung ohnehin klären, wo das Kind seinen Aufenthalt hat. Entsprechend wird er auch einen etwaigen Obhutswechsel im Laufe des Verfahrens feststellen kö n- nen. Diese r somit nur unerheblichen Erschwernis steht das ungleich gewicht i- gere Interesse des Antr agstellers gegenüber, seinen bis zum Obhutswechsel bestehenden Unterhaltsanspruch nicht noch ein mal in einem " streitigen " Unte r- haltsv erfahren gerichtlich verfolgen zu müssen. 20 21 - 9 - c ) Gemessen hieran hat das Oberlandesgericht zu Recht die Unterhalt s- festsetzun g im vereinfachten Verfahren für die Zeit bis zum Obhutswechsel des Kindes aufrechterhal ten. Weil der Antragsteller hier aus übergangenem Recht vorgegangenen ist, bleibt seine Verfahrensführungsbefugnis durch den W ec h- sel des Antragsgegners in den Haushalt des Kindes unberührt. Dass die übr i- gen Voraussetzungen für eine Unterhaltsfestsetzung im vereinfachten Verfa h- ren für die bis zum Obhutswechsel abgelaufene Zeit nicht gegeben gewesen wären, ist weder von der Rechtsbeschwerde dargetan noch sonst ersichtlich. 3. Allerdings rügt die Rechtsbeschwerde zu Recht, dass die Kostenen t- scheidung des Oberlandesgerichts erme ssensfehlerhaft ist. a) Gemäß § 243 Abs. 1 FamFG , der auch auf das vereinfachte Verfahren anzuwenden ist (Keidel/Giers FamFG 19. Aufl. § 243 Rn. 1), entscheidet das Gericht in Unterhaltssachen abweichend von den entsprechenden Vorschriften der Zivilprozessordnung nach billigem Ermessen über die Verteilung der Kosten des Verfahrens auf die Beteiligten. Dabei sind nach Satz 2 insbesondere zu berücks ichtigen: Das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen einschließlich der Dauer der Unterhaltsverpflichtung (Nr. 1), das Befolgen einer Aufforderung unter anderem zur Auskunftserteilung vor Beginn des Verfahrens (Nr. 2), der Umstand, dass ein Beteiligter se iner gerichtlichen Auskunftspflicht gemäß § 235 Abs. 1 FamFG nicht hinreichend nachgekommen ist (Nr. 3) sowie ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO (Nr. 4). Die Vorschrift enthält damit eine Sonde r- regelung für die Kostenverteilung in Unterhaltssachen . Durch das Wort " insb e- sondere " wird klargestellt, dass die in den N ummern 1 bis 4 aufgezählten Gesichtspunkte nicht abschließend sind. Insgesamt soll die Kostenentsche i- dung in Unterhaltssachen flexibler und weniger formal gehandhabt werden kö n- nen, um nament lich dem von der Streitwertermittlung nicht hinreichend zu erfassenden Dauercharakter der Verpflichtung Rechnung tragen zu können 22 23 24 - 10 - (Senatsbeschluss vom 28. September 2011 XII ZB 2/11 FamRZ 2011, 1933 Rn. 29 mwN). Auch wenn der Tatrichter grundsätzli ch in der Bewertung frei ist, welche Gewichtung er den einzelnen Kriterien verleihen will und wie er da - mit letztlich die Kostenquote ermittelt, enthebt ihn das nicht seiner Verpflic h- tung, eine umfassende Ermessensprüfung anhand aller k ostenrechtlich rele va n- ten Umstände durchzuführen (Senatsbeschluss vom 28. September 2011 XII ZB 2/11 FamRZ 2011, 1933 Rn. 30 mwN ). b) Dem wird die Kostene ntscheidung des Oberlandesgerichts nicht g e- recht. E s hat in seiner Entscheidung allein darauf abgestellt, dass das Recht s- mittel des Antragsgegners nur auf Grund des nach Erlass der angefochtenen Entscheidung d es Amtsgericht s erfolgten Umzugs des Antragsgegners zu Eh e- frau und Tochter Erfolg gehabt habe. Zwar verbietet es § 243 FamFG nicht, dass de r Tatrichter im Ein - zelfall einem einzigen Abwägungskriterium ein solches Gewicht beimisst, dass ein anderes im Rahmen der Kostenentscheidung dahinter zurückblei bt. Das setzt allerdings eine hier fehlende nachvollziehbare Ermessensausübung des Tatrichters voraus ( vgl. S enatsbeschluss vom 28. September 2011 XII ZB 2/11 FamRZ 2011, 1933 Rn. 33). Gründe, warum diesem Umstand so viel Gewicht beigemessen werden muss, dass das in § 243 Satz 2 Nr. 1 FamFG genannte Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten gänz lich außer Acht zu bleiben hat, nennt das Oberlandesgericht nicht. Solche sind auch nicht ersichtlich. Denn das Oberlandesgericht hätte es ohne weiteres bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung bewenden lassen und hinsichtlich der Kostenentscheidung in der Beschwerdeinstanz eine entsprechende Quot e- lung nach Obsiegen und Unterliegen aussprechen können . Auch sonst ist nicht ersichtlich, wieso der Antragsteller von den Kosten der zweiten Instanz komplett 25 26 - 11 - befreit sein sollte. Ihm wäre es unbenommen geblieben, seinen Antrag für die Zeit ab dem Obhutswechsel zurückzunehmen. 4 . Der Senat kann gemäß § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG in der Sache a b- schließend entscheiden, weil diese zu r Endentscheidun g reif ist. Vor allem sind weitere Abwägungskriterien zur Kostenentscheidung als die zuvor genannten im Rahmen des § 243 FamFG nicht ersichtlich. Dose Schilling Günter Botur Krüger Vorinstanzen: AG Erfurt, Entscheidung vom 18.12.2014 - 35 FH 94/14 - OLG Jena, Entscheidung vom 04.12.2015 - 2 WF 253/15 - 27
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