ECLI:DE:BGH:2017:120917BXIZB2.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 2 / 1 7 vom 12. September 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 174 Abs. 1 Zu den Voraussetzungen für die Annahme eines wirksamen Empfangsb e- kenntnisses in der Berufungsschrift. BGH, B eschluss vom 12. September 2017 - XI ZB 2/17 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dersta dt am 12. September 201 7 beschlossen: D ie Rechtsbeschwerde d e s Klägers gegen den Beschluss des 2 4 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24 . November 20 16 wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen . Der Gegenstands wert beträgt 214.727,7 0 . Gründe: I. Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss von zwei Swap - Verträgen auf Sch a- densersatz in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 7 . Juli 20 1 6 abgewiesen. Das Urteil wurde laut Postzustellungsurkunde am 2 0 . Juli 20 1 6 einer Frau S . C . als " durch schriftliche Vollmacht ausgewiesenen rechtsg e- schäftlichen Vertreter " der vom Kläger mandatierten L . Rechtsanwaltsg e- sellschaft mbH zugestellt. Hiergege n hat Rechtsanwalt L . als Prozessb e- 1 2 - 3 - vollmächtigte r des Klägers bei dem Beru fungsgericht am 19. August 2016 per Telefax Berufung eingelegt , ohne eine Abschrift des landgerichtlichen Urteils beizufügen oder dessen Verkündungs - und Zustellungsdatum mi tzuteilen . Die beim Berufungsgericht am 29. August 2016 per Post eingegangene Berufung s- schrift vom 19. August 2016 richtete sich dagegen "gegen das am 07.07.2016 verkündete und am 20. 07. 2016 zugestellte Urteil . Die Frist zur Beru fungsbegrü ndung ist mit Verfügung des Vorsitzenden vom 2 1 . September 2016 antragsgemäß bis zum 18 . Oktober 201 6 verlängert worden. Am 18 . Oktober 201 6 , einem Dienstag, ist beim Berufungs gericht per Telefax eine nicht unterzeichnete Berufungsbegründung eing egan gen, während das von de m Prozessbevollmächtigten des Klägers unterzeichnete Original erst am 20. Oktober 2016 eingegangen ist. Auf den vom Berufungsgericht erteilten Hinweis auf die Fristversäumung hat der Kläger am 21 . November 20 1 6 bea n- tragt, ih m geg en die Versäumung der Berufungs begründungs frist Wiedereinse t- zung in den vorigen Stand zu gewähren . Er hat dies damit begründet, dass sein Prozessbevollmächtigte r die Berufungsbegründung nach deren Unterzeichnung eingescannt, per Computerfax versendet und s odann das Original zum Versand per Post gebracht habe. Durch einen Softwarefehler der Anwaltssoftware " Datev " sei jedoch nicht das eingescannte von Rechtsanwalt L . unte r- schriebene pdf - Dokument an das Berufungsgericht gefaxt worden, sondern ein e als Word - Dokument abgespeicherte Vorv ersion ohne Unterschrift , was dies er aus dem Faxprotokoll nicht habe ersehen können. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Berufungsgericht die Ber u- fung des Klägers als unzulässig verw o rfen. Der Kläger habe die Be rufungsb e- gründungsfrist versäumt. Eine dem Unterschriftserfordernis der § 130 Nr. 6, § 520 Abs. 5 ZPO genügende Berufungsbegründung sei erst nach Ablauf der Begründungsfrist bei Gericht eingegangen. Dem Kläger sei gegen die Versä u- 3 4 - 4 - mung der Frist keine Wiede reinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Dies setze nach § 233 Satz 1 ZPO voraus, dass der Kläger ohne sein Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert gewesen sei. Dem Kläger sei indes ein Verschulden seine s Prozessbevollmächtigten nach § 85 A bs. 2 ZPO zuzurec h- nen. Insoweit sei nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern sogar naheliegend, dass seine m Prozessbevollmächtigte n ein Bedienungsfehler bei der Übermit t- lung der Berufungsbegründung unterlaufen sei . Der von ihm behauptete Fehler der verwende ten Software sei dagegen nicht hinreichend dargelegt, geschwe i- ge denn glaubhaft gemacht. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers. II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO i.V. m . § 522 Abs. 1 Satz 4, § 23 8 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung de s Klägers ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdeg e- richts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor noch verletzt die Entscheidung des Berufungsgerichts den Anspruch de s Klägers auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m . dem R echtsstaatsprinzip; vgl. BVerfGE 77, 275, 284; BVerfG , NJW 2003, 281). 2. D as Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zu Recht als unz u- lässig verworfen. 5 6 7 8 - 5 - Mit der Rechtsbeschwerde wendet sich der Kläger nicht gegen die vom Berufungsgericht versagt e Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; insoweit sind Rechts - oder Verfahrensfehler auch nicht ersichtlich. Soweit der Kläger meint, das Urteil des Landgerichts sei seine m Prozessbevollmächtigten nicht vor dem 20. August 2016 wirksam zugestellt worden ode r auf andere Weise zugegangen, so dass die Berufungsbegründungsfrist frühestens am 20. Oktober 2016 abgelaufen (§ 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und daher von ihm noch gewahrt worden sei , hat er damit keinen Erfolg. a) Das Berufungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis zutreffend ang e- nommen, dass die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 20. Juli 2016 wirksam erfolgt ist, so dass die zweimonatige Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ZPO mit diesem Datum begann und vom Vorsi t- zenden d es Berufungsgerichts antragsgemäß bis zum 18. Oktober 2016 ve r- längert worden ist. Die am 20. Oktober 2016 eingegangene dem Unte r- schriftserfordernis der § 130 Nr. 6, § 520 Abs. 5 ZPO genügende Berufung s- begründung war damit verspätet. b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde lief die Berufungsb e- gründungsfrist ab dem 20. Juli 2016. An diesem Tag ist laut Zustellungsurkunde das erstinstanzliche Urteil an Frau S . C . als " durch schriftliche Vol l- macht ausgewiesenen rechtsgeschäftlichen Vertreter " der vom Kläger mand a- tierten L . Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ausgehändigt worden . Die ers t- mals im Rechtsbeschwerdeverfahren vorgetragene Behauptung, die Zuste l- lungsempfängerin sei von der Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht zur En tgegennahme von amtlichen Zustellungen bevollmächtigt gewesen, ist une r- heblich. Des Weiteren bedarf es auch keiner Entscheidung der von der Recht s- beschwerde als rechtsgrundsätzlich aufgeworfenen Frage, ob im Rahmen einer wie hier Zustellung nach § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Zustellung an einen 9 10 11 - 6 - rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter nach § 171 ZPO zulässig ist (zum Me i- nungsstand vgl. nur Mü nch Ko mm ZPO/Häublein, 5. Aufl., § 171 Rn. 1, § 172 Rn. 4; Wieczorek/Schütze /Rohe , ZPO, 4. Aufl., § 171 Rn. 4, § 172 Rn. 2; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 171 Rn. 1; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 171 Rn. 2; zur Zustellung an wie hier eine Rechtsanwaltsgesellschaft siehe aber BeckOK ZPO/Dorndörfer, 2 5 . ED. 1 5 . 6 .2017, § 172 Rn. 3 ; MünchKom m- ZPO/Häublein, aaO, § 172 Rn. 4; Stein/Jonas/Roth, aaO, § 172 Rn. 13; Zöller/Stöber, aaO, § 172 Rn. 4 ) . Eine wirksame Zustellungsbestätigung enthält hier nämlich jedenfalls die beim Berufungsgericht am 29. August 2016 eingegangene Berufungs schrift vom 19. August 2016. Darin hat Rechtsanwalt L . als Prozessbevollmäc h- tigte r des Klägers bekundet, dass ihm das erstinstanzliche Urteil am 20. Juli 2016 zugestellt worden sei. Dies reicht neben der hier nicht zweifelhaften Kenntnis von der Zustellungsabsicht der Geschäftsst elle des Landgerichts für den Vollzug der Zustellung an ihn aus (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juni 1961 IV ZR 56/61, BGHZ 35, 236, 23 9 , vom 11. März 1987 VIII ZR 160/86, NJW 1987, 2679, 2680 und vom 13. Mai 1992 VIII ZR 190/91, NJW - RR 1992, 1150). Den n damit hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers bestätigt, das zuzustellende Schriftstück an diesem Tag erhalten und mit dem Willen entg e- gengenommen zu haben, es als zugestellt anzusehen (vgl. BVerfG, NJW 2001, 1563, 1564). Für den Zeitpunkt der Zustell ung selbst ist es weder von Bede u- tung, wann die Empfangsbestätigung ausgestellt worden ist und welches Datum es trägt, noch in welcher Form dies geschieht; der Empfänger kann vielmehr auf beliebige Weise Empfang und Annahmewillen schriftlich bestätigen (vg l. BGH, Urteil vom 11. März 1987 VIII ZR 160/86, aaO). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht es zum Nachweis für den wir k- samen Vollzug einer Zustellung aus, wenn der Prozessbevollmächtigte einer Partei sich in einer Rechtsmittel schrift auf das erstinstanzliche Urteil ausdrüc k- 12 - 7 - lich mit den Worten " zugestellt am ... " bezieht, sofern auch die weiteren, una b- dingbaren Anforderungen an die Vollendung der Zustellung erfüllt sind (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1992 VIII ZR 190/91, aaO). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Berufungsschrift ist u n- terzeichnet von Rechtsanwalt L . , der für den Kläger damals noch für die L . Rechtsanwaltsgesellschaft mbH erstinstanzlich aufgetreten ist und ihn auch vor dem Berufu ngsgericht vertreten hat. Seine Erklä rung, die Berufung werde gegen " das am 20. 07. 2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Köln " ei n- gelegt, ist eindeutig und enthält keinen Vorbehalt, das Urteil solle nicht als z u- gestellt angesehen werden. Einen solchen Vo rbehalt hat der Klägervertreter während des Berufungsverfahrens auch zu keinem Zeitpunkt erkennen lassen, sondern die Wirksamkeit der Zustellung erstmals in der Rechtsbeschwerdeb e- gründung in Zweifel gezogen. Die Empfangsbereitschaft de s Prozessbevol l- mächti gten des Klägers zeigt sich vor allem auch daran, dass er in der Ber u- fungsinstanz gerade auch die - vom Berufungsgericht gewährte - Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf der Grundlage der Ur teilszustellung am 20. Juli 2016 beantragt hat. Damit lag in der Zustellung der Urteilsausfertigung an Frau S . C . nicht nur die erforderliche anwaltliche Gewahrsam s- begründung, sondern auch die Willensentschließung de s Prozessbevollmäc h- tigten des Klägers vor, das Schriftstück als zugestellt z u behandeln. Der Em p- fangswille findet in der Formulierung " zugestellt am 20. 07. 2016 " sinnfälligen Ausdruck. An der Empfangsbereitschaft de s Klägervertreter s wie auch an se i- ner Kenntnis von der Zustellungsabsicht der Geschäftsstelle des Landgerichts (vgl. d azu BGH, Urteil vom 11. März 1987 VIII ZR 160/86, NJW 1987, 2679, 2680) können deshalb kein e Zweifel bestehen. Damit ist die Z ustellung mit Wi r- kung zum 20. Juli 2016 geschehen. 13 - 8 - Dass die Zustellungsurkunde als Zustellungsempfängerin Frau S . C . ausweist, ist unerheblich. Die Beurkundung dient lediglich dem Nac h- weis der Zustellung . Sie ist dagegen kein notwendiger (konstitutiver) Bestandteil der Zustellung (§ 166 Abs. 1 ZPO ; vgl. BT - Drucks. 14/4554, S. 15 ) . Aufgrund dessen kann die Zuste llung auch auf anderem Weg nachgewiesen werden , o h- ne dass hierdurch der Zweck der Zustellung, eindeutige Feststellungen über den Zugang eines Schriftstücks, insbesondere über dessen Zeitpunkt, zu e r- möglichen, berührt wird (vgl. BGH , Urteil vom 13. Januar 1 981 VI ZR 180/79, NJW 1981, 1613, 1614 , insoweit in BGHZ 80, 8 nicht abgedruckt ). Dies ist vo r- liegend durch die Mitte i lung de s Prozessbevollmächtigten des Klägers in der Berufungsschrift erfolgt. Das Verfahrensrecht verlangt im Interesse der Recht s- sicher heit und Rechtsklarheit, dass sich der Zustellungsempfänger an dem durch seine Erklärungen geschaffenen äußeren Tatbestand festhalten lassen muss und sich nicht in Widerspruch zu diesem Verhalten darauf berufen kann, er habe in Wahrheit das Schriftstück ni cht als zugestellt annehmen wollen. Au f- grund dessen steht einem Prozessbevollmächtigten die Bestimmung über den Fristenlauf dann nicht mehr zu, wenn er sich auf die Zustellung eingelassen, d.h. durch sein Verhalten nach außen erklärt hat, er wolle das Schr iftstück als ihm zugestellt behandeln. Eine Anfechtung seiner prozessualen Empfangse r- klärung wegen Irrtums (§ 119 BGB) ist nicht möglich (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1992 VIII ZR 190/91, NJW - RR 1992, 1150, 1151 ; Beschluss vom 4. Juni 1974 VI ZB 5/74, NJW 1974, 1469, 1470 ). Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der Erklärung in der Berufung s- schrift vom 19. August 2016 nur um eine unverbindliche, rechtsirrige Meinung s- äußerung zur mutmaßlich erfolgten Zustellung handele, liegen nicht vor. Solche werde n auch von der Rechtsbeschwerde nicht vorgebracht. Insbesondere hat die Rechtsbeschwerde außer bloßen Mutmaßungen nicht konkret dargelegt, dass das erstinstanzliche Urteil de m Prozessbevollmächtigten des Klägers en t- 14 15 - 9 - gegen seiner eindeutigen Erklärung in der Berufungsschrift nicht bereits am 20. Juli 2016, sondern zu einem späteren Zeitpunkt tatsächlich zugegangen sei. Die Behauptung der Rechtsbeschwerde, die Zustellung sei " nicht vor dem 20. August 2016 " gesche hen , entbehrt jeder Substanz. E llenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 07.07.2016 - 15 O 248/15 - OLG Köln, Entscheidung vom 24.11.2016 - 24 U 110/16 -
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