X ZB 2/17 - X. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2017:110717U XZB2.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZB 2/17 Verkündet am: 11. Juli 2017 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In dem Verfahren wegen Erlass einer einstweiligen Verfügung Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Ra ltegravir PatG § 24, § 85 Abs. 1 a) Ob sich der Lizenzsucher innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolglos bemüht hat, vom Patentinhaber die Zustimmung zur Benutzung der Erfindung zu angemessenen g e- schäftsüblichen Bedingungen zu erhalten, ist anhand de r Umstände des jeweiligen Einze l- falls zu beurteilen. b) Ein öffentliches Interesse an der Erteilung einer Zwangslizenz für einen pharmazeutischen Wirkstoff kann auch dann bestehen, wenn nur eine relativ kleine Gruppe von Patienten b e- troffen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese Gruppe einer besonders hohen Gefäh r- dung ausgesetzt wäre, wenn das in Rede stehende Medikament nicht mehr verfügbar wäre. c) Ein zögerliches Verhalten des Lizenzsuchers ist bei der nach § 85 Abs. 1 PatG erforderl i- chen Interess enabwägung zu berücksichtigen. Ein solches Verhalten spricht aber nicht ohne weiteres gegen das Vorliegen eines öffentlichen Interesses. d) Der Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 85 Abs. 1 PatG bedarf nicht zusätzlich der in § 935 oder § 940 ZPO n ormierten Voraussetzungen. BGH, Urteil vom 11. Juli 2017 - X ZB 2/17 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning , Dr. Bacher und Dr. Deichfuß sowie die Richterin Dr. Kober - Dehm für Recht erkannt: Die Beschwerde gegen das Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitsse n- ats) des Bundespatentgerichts vom 31. August 2016 wird auf Ko s- ten der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Von Rech ts wegen - 3 - Tatbestand: Die Antragstellerin nen vertreiben in Deutschland seit 2008 das Arzneimi t- tel Isentress, das den Wirkstoff Raltegravir enthält und zur Behandlung von I n- fektionen mit dem Humanen Immundefizienzvirus (HIV) eingesetzt wird. Die Antrags gegnerin ist Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepu b- lik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 422 218 (Streitpatents), das am 8. August 2002 angemeldet wurde und ein antivirales Mittel betrifft. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 21. M ärz 2012 veröffentlicht worden. Das Europäische Patentamt hat das Streitpatent nach Einspruch in geänderter Fa s- sung aufrechterhalten. Die dagegen eingelegte Beschwerde der Einspreche n- den ist noch anhängig. Mit Schreiben vom 3. Juni 2014 machte die Antrag sgegnerin gegenüber eine r mit den Antragstellerin nen verbundenen Gesellschaft geltend, Isentress falle in den Schutzbereich des japanischen Patents 5 207 392, das zur Familie des Streitpatents gehör t . Nachfolgende Verhandlungen über eine weltweite L i- zenzve reinbarung blieben ohne Ergebnis. Mit Schriftsatz vom 17. August 2015 hat die Antragsgegnerin die Antra g- stellerin nen vor dem Landgericht Düsseldorf (4c O 48/15) wegen Verletzung des Streitpatents unter anderem auf Unterlassung in Anspruch genommen . Das L andgericht hat den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über die beim Europä i- schen Patentamt anhängige Beschwerde ausgesetzt. Die gegen die Ausse t- zung eingelegte sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist erfolglos gebli e- ben. 1 2 3 4 - 4 - Mit Klageschrift vom 5. Janu ar 2016 hat die Antragstellerin zu 1 die A n- tragsgegnerin auf Erteilung einer Zwangslizenz am Streitpatent in Anspruch genommen . Die Antragstellerin nen zu 2 und 3 sind dem Verfahren später be i- g e treten. Über die Klage ist erstinstanzlich noch nicht entschied en. Mit Schriftsatz vom 7. Juni 2016 haben die Antragstellerin nen beantragt, ihnen die Benutzung der geschützten Erfindung durch einstweilige Verfügung vorläufig zu gestatten . Das Patentgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutac h- tens den ni cht auf einzelne Abgabeformen beschränkten Hauptantrag der A n- tragstellerin nen zurückgewiesen. Auf ihren Hilfsantrag hat es ihnen den Vertrieb von Isentress zur Behandlung von HIV - Infizierten und AIDS - Erkrankten in den vier bereits auf dem Markt befindliche n, im angefochtenen Urteil näher bezeic h- neten Abgabeformen vorläufig gestattet. Dagegen wendet sich die Antragsge g- nerin mit der Beschwerde, der die Antragstellerin nen entgegentreten. 5 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe: Das zulässige Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. I . Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Das für die Antragstellerin nen handelnde Konzernunternehmen habe sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums um eine Zustimmung zur Benu t- zung der Erfindung zu angemessenen g eschäftsüblichen Bedingungen bemüht. Dass es lediglich eine Einmalzahlung angeboten habe, die nach Auffassung der Antragsgegnerin unangemessen niedrig sei, stelle die Ernsthaftigkeit der B e- mühungen nicht in Frage. Zwar sei im Zwangslizenzverfahren der Rech tsb e- stand des Streitpatents zu unterstellen. Bei Verhandlungen über den Erwerb einer rechtsgeschäftlichen Lizenz dürfe ein Lizenzsucher aber seine Erwartu n- gen hinsichtlich des weiteren Rechtsbestands berücksichtigen. Die Antragstellerin nen hätten glaub haft gemacht, dass das öffentliche I n- teresse die Erteilung der Zwangslizenz gebiete. Dabei könne offen bleiben, ob Raltegravir im Vergleich zu den beiden anderen derzeit verfügbaren Wirkstoffen aus der Gruppe der Integrase - Inhibitor en (El v itegravir und Dol utegravir) in jeder Hinsicht nicht als vorteilhafter anzusehen sei. In der alltäglichen Praxis der HIV - /AIDS - Therapie gebe es keine generelle Bevorzugung bestimmter Wirksto f- fe. Vielmehr werde das von den veröffentlichten Leitlinien nahegelegte Konzept der individual i sierten Therapie umgesetzt, bei der für jeden Patienten je nach den individuellen Gegebenheiten eine Kombination von Wirkstoffen aus mehr e- ren Gruppen eingesetzt werde. Angesichts dessen sei zwar nicht jeder HIV - oder AIDS - Patient darauf angewie sen, jederzeit mit Raltegravir behandelt we r- den zu können. Es gebe aber Patientengruppen, die Raltegravir zur Erhaltung 8 9 10 11 - 6 - der Behandlungssicherheit und - güte benötigten. Dies gelte vor allem für Säu g- linge , für Kinder unter zwölf Jahren und für Schwangere, ab er auch für Pers o- nen, die wegen bestehender Infektionsgefahr eine prophylaktische Behandlung benötigten , und für bereits mit Isentress behandelte Patienten, denen bei einer Umstellung auf ein anderes Medikament erhebliche Neben - und Wechselwi r- kungen drohte n, insbesondere für langjährig behandelte Patienten, die nach mehreren Therapiewechseln nur noch durch das seit 2007 zur Verfügung st e- hende Raltegravir als einzi gen verfügbaren Integrase - Inhibitor hätten gerettet werden können. Für die Dringlichkeit sei nur auf das betroffene öffentliche Interesse a b- zustellen . Der Frage, ob die Antragstellerin nen mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unangemessen lange zugewartet hätten, komme de s- halb keine Bedeutung zu . II. Diese Beurteilung hält de r Überprüfung im Beschwerdeverfahren stand. 1. Zu Recht hat es das Patentgericht als glaubhaft gemacht angesehen, dass sich die Antragstellerin nen innerhalb eines angemessenen Zeitraumes um eine Zustimmung zur Nutzung der Erfindung zu angemessenen gesch äftsübl i- chen Bedingungen bemüht haben. a) Zutreffend hat das Patentgericht insoweit nicht allein darauf abg e- stellt, dass die Antragstellerinnen im Laufe des Zwangslizenzverfahrens ihre Bereitschaft zur Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr erklärt hab en. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 24 Abs. 1 PatG in der bis 31. Oktober 1998 geltenden Fassung war das damals geltende Erfordernis, dass der Lizenzsucher sich erbietet, eine angemessene Vergütung 12 13 14 15 16 - 7 - zu zahlen, eine Prozessvorausse tzung, die im Laufe des Verfahrens nachgeholt werden kann. Zur Erfüllung dieser Obliegenheit genügte es, wenn der Lizenzsucher seine Bereitschaft zur Zahlung einer angemessenen Lizenz grundsätzlich e r- klärt. Nicht verlangt werden konnte , dass er gerade oder annähernd die Summe nennt, die das Gericht später für angemessen hält (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1995 - X ZR 26/92, BGHZ 131, 247, 250 = GRUR 1996, 190, 191 f. - Interferon - gamma ) . bb) Nach der für den Streitfall maßgeblichen, seit 1. November 1 998 ge l- tenden Fassung von § 24 Abs. 1 Nr. 1 PatG ist hingegen erforderlich, dass sich der Lizenzsucher innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolglos bemüht hat, vom Patentinhaber die Zustimmung zu erhalten, die Erfindung zu ang e- messenen geschäftsüblich en Bedingungen zu benutzen. Auch diese Voraussetzung muss zwar nicht zwingend schon im Zei t- punkt der Einreichung der Zwangslizenzklage vorliegen; entsprechend allg e- meinen Grundsätzen reicht es vielmehr aus, wenn sie am Schluss der mündl i- chen Verhandlun g erfüllt ist. Aus dem Erfordernis, dass das Bemühen sich über einen angemessenen Zeitraum hinweg erstreckt haben muss, ergibt sich aber, dass es nicht ausreicht, wenn sich der Lizenzsucher während des Verfahrens gewissermaßen in letzter Minute zur Zahlung einer angemessenen Lizenz b e- reit erklärt. Vielmehr muss er über einen gewissen Zeitraum hinweg in einer der jeweiligen Situation angemessenen Weise versucht haben, sich mit dem P a- ten t inhaber über die Erteilung einer Lizenz zu einigen. Welcher Zeitraum und welche Maßnahmen hierzu erforderlich sind, ist eine Frage des Einzelfalls. b) Zutreffend ist das Patentgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das vorprozessuale Verhalten der für die Antragstellerinnen auftretenden Gesel l- 17 18 19 20 - 8 - schaft den Anforderungen aus § 2 4 Abs. 1 Nr. 1 PatG im Hinblick auf die B e- sonderheiten des Streitfalls (noch) genügt. Die beiden von Seiten der Antragstellerinnen unterbreiteten Angebote, die jeweils eine hinter den Vergütungsvorstellungen der Antragsgegnerin um Größenordnungen zurück bleibende Einmalzahlung vorsahen, ließen allerdings kaum erwarten, dass es vor dem bestandskräftigen Abschluss des Einspruch s- verfahrens zu einer Einigung kommen wird. Dennoch hat das Patentgericht das Verhalten der Antragstellerseite zu Recht nicht als blo ßes Scheinverhandeln angesehen. Die unterschiedlichen Vorstellungen der Parteien hinsichtlich der Gesamthöhe der zu entrichtenden Lizenzgebühren können im Streitfall nicht als unangemessen angesehen werden, weil die Frage, ob das Streitpatent sich als rech tsbeständig erweisen wird, auch nach der Entscheidung der Einspruchsa b- teilung nicht hinreichend sicher zu beurteilen war. Das Angebot der Antragsgegnerin sah vor, dass die Lizenznehmerin alle Einsprüche gegen das Streitpatent zurücknimmt. Die vorgeschl agene Lizen z- vereinbarung sollte mithin zugleich der Beilegung der Auseinandersetzung über die Rechtsbeständigkeit des Streitpatents dienen. Bei dieser Ausgangslage war es nicht unangemessen, wenn die Antragsteller seite ihre Erwartung über den Ausgang des E inspruchsverfahrens oder eines möglicherweise nachfolgenden Nichtigkeitsverfahrens in ihre Preisvorstellungen einfließen ließ. Ihre Erfolgs - aussichten mögen zwar durch die teilweise Aufrec hterhaltung des Streitpatents seitens der Einspruchsabteilung in gew issem Umfang verringert worden sein. Diese Entscheidung schloss eine ihr günstigere Beurteilung durch die Techn i- sche Beschwerdekammer indes nicht aus. Dass der Standpunkt der Antragste l- lerinnen nicht aussichtslos ist, wurde im weiteren Verlauf durch die - ebenfalls angefochtene - Entscheidung des High Court of Justice of England and Wales bestätigt, der eine auf das Streitpatent gestützte Verletzungsklage wegen fe h- lender Patentfähigkeit und unzureichender Offenbarung der Erfindung abgewi e- sen hat (Arnold J, [2016] EWHC 2889 (Pat), Rn. 355). 21 22 - 9 - Bei dieser Ausgangslage waren die Antragstellerinnen nicht gehalten, den Preisvorstellungen der Antragsgegnerin, die vom dauerhaften Rechtsb e- stand des Streitpatents ausgeht, weiter entgegenzukommen und sich durch den Ab schluss ein es Lizenzvertrags zu den vorgeschlagenen Konditionen der Mö g- lichkeit zu begeben, den Bestand des Schutzrechts weiter anzugreifen. Die Pa r- teien hätten diesem Interesse zwar auch dadurch Rechnung tragen können, dass sie eine Lizenzgebühr vereinbar en, die auf der Annahme des dauerhaften Rechtsbestands kalkuliert ist, den Antragstellerinnen aber die Möglichkeit weit e- rer Angriffe gegen den Rechtsbestand offenhä lt. Eine Bereitschaft zu einer so l- chen Ausgestaltung ist indes auch den Angeboten der Antrag sgegnerin nicht zu entnehmen. c) Der Erteilung der begehrten Zwangslizenz steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerinnen im Hauptsacheverfahren einen Antrag angekündigt haben, nach dem die Höhe der Lizenzgebühr auf einen bestimmten Einmalb e- trag, hilfsweise auf einen hinter den Vorstellungen der Antragsgegnerin deutlich zurückbleibenden Lizenzsatz begrenzt sein soll. aa) Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen ist dieser Umstand allerdings nicht schon deshalb irrelevant, weil sie ihre An träge bis zum Ende der mündlichen Verhandlung im Hauptsacheverfahren ändern können. Eine einstweilige Verfügung nach § 85 Abs. 1 PatG kommt grundsätzlich nicht in Betracht, wenn damit zu rechnen ist, dass die Klage auf Erteilung einer Zwangslizenz erfo lglos bleiben wird. Die bloße Möglichkeit, dass die Erfolgs - aussichten der Klage durch eine geänderte Antragstellung verbessert werden könnten, vermag den Erlass einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich nicht zu rechtfertigen. 23 24 25 26 - 10 - bb) Zu Recht geht die Antragsgegnerin ferner davon aus, dass einer Klage auf Zwangslizenz der Erfolg versagt bleiben muss, wenn der Kläger zu erkennen gibt, dass er eine Lizenz nur unter der Voraussetzung begehrt, dass die vom Gericht festgesetzte Lizenzgebühr einen bestimmten Höchstbetrag nicht übersteigt , und das Gericht diesen Betrag als nicht ausreichend hoch a n- sieht . Nach § 24 Abs. 6 Satz 4 PatG hat der Patentinhaber gegen den Inhaber der Zwangslizenz Anspruch auf eine Vergütung, die nach den Umständen des Falles angeme ssen ist und den wirtschaftlichen Wert der Zwangslizenz in B e- tracht zieht. Die Höhe dieser Vergütung hat das Gericht bei Erteilung der Zwangslizenz festzusetzen. Dabei bietet es sich an, sich an derjenigen Lizen z- gebühr zu orientieren, die unter den Umständ en des jeweiligen Einzelfalls in einem Lizenzvertrag vereinbart würde. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Risiko eines Widerrufs oder einer Nichtigerklärung nach Erteilung einer Zwang s lizenz beim Patentinhaber verbleibt. Die Lizenzgebühren dürfen des halb nicht nach denselben Kriterien bemessen werden wie bei einem Vertrag, in dem der Lizenznehmer sich verpflichtet, von weiteren Angriffen gegen das P atent Abstand zu nehmen, und deshalb damit rechnen muss, dass die Pflicht zur Za h lung der Lizenzgebühren bis zum Ende der Laufzeit des Schutzrechts for t- dauern wird. Dem Umstand, dass der Lizenzsucher die Möglichkeit behält, sich durch einen erfolgreichen Angriff gegen den Rechtsbestand des Patents von der Zahlungspflicht für nachfolgende Zeiträume zu befreie n, ist grundsätzlich durch eine angemessene Erhöhung der Lizenzgebühr Rechnung zu tragen. In der Regel ist die Höhe der Lizenzgebühren deshalb nach denselben Maßstäben zu bestimmen wie das Entgelt für eine nicht ausschließliche vertragliche Lizenz an einem Patent, dessen Rechtsbestand als gesichert anzusehen ist. cc) Auf der Grundlage der ursprünglichen Klageanträge und der Anträge im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung unterliegt das B e- gehren der Antragstellerinnen unter diesem Aspe kt indes keinen Bedenken. 27 28 29 - 11 - Die Antragstellerinnen haben in der Klageschrift die Höhe der Lizenzg e- bühr in das Ermessen des Gerichts gestellt. In der Klagebegründung haben sie ausgeführt, dem Verwertungsinteresse der Antragsgegnerin könne in vollem Umfang dadurch genügt werden, dass das Gericht eine angemessene Lizen z- gebühr festsetzt . In der mündlichen Verhandlung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung haben sie ferner erklärt, das bisherige Lizenza n- gebot stelle keine betragliche Obergrenz e für eine gegebenenfalls zu leistende Zwangslizenz dar; sie seien bereit, eine Lizenz zu angemessenen geschäftsü b- lichen Bedingungen zu nehmen. Aus diesen Erklärungen geht hinreichend deutlich hervor, dass die Erte i- lung einer Zwangslizenz nicht nur für den Fall begehrt wird, dass die festgeset z- te Lizenzgebühr eine bestimmte Grenze nicht übersteigt. Die Ernsthaftigkeit dieser Erklärungen wird nicht durch die in der mündl i- chen Verhandlung vor dem Patentgericht geäußerte Ankündigung in Frage g e- stellt, e inen geänderten Antrag mit einem der Höhe nach begrenzten Lizenzsatz als Hauptantrag zu stellen, falls das Patentgericht bereits im vorliegenden Ve r- fahren über die Höhe des Lizenzsatzes zu entscheiden beabsichtige. Dieser Ankündigung ist nicht zu entnehmen , dass die Antragstellerinnen zu höheren Zahlungen nicht willens sind, falls ihr in Aussicht gestellter Hauptantrag erfol g- los bleibt. dd) Die von den Antragstellerinnen für das Hauptsacheverfahren ang e- kündigte n geänderten Anträge führen nicht zu einer a bweichenden Beurteilung . Dem Wortlaut d ies er Anträge lässt sich zwar nicht ohne weiteres en t- nehmen, ob die Antragstellerinnen eine Zwangslizenz auch für den Fall bege h- ren, dass die vom Patentgericht festgesetzte Lizenzgebühr die im Antrag g e- nannte Höchs tgrenze übersteigt. Bei dieser Ausgangslage obläge es aber dem Patentgericht, auf eine Klarstellung hinzuwirken. 30 31 32 33 34 - 12 - Diese Klarstellung haben die Antragstellerinnen in der mündlichen Ve r- handlung vor dem Senat vorgenommen, indem sie erklärt haben, dass jede n- falls die Gesamtheit ihrer Anträge nicht darauf gerichtet ist, dass die Zwangsl i- zenz nur zu einem bestimmten Höchstbetrag erteilt wird. Das Patentgericht ist damit nicht gehindert, die Zwangslizenz unter Festsetzung der von ihm als a n- gemessen erachteten L izenzgebühr auch dann zu erteilen, wenn diese einen von den Antragstellerinnen genannten Höchstbetrag übersteigt. Die Antragste l- lerinnen sind gegebenenfalls nicht gehindert, mit einem Rechtsmittel die Fes t- setzung einer niedrigeren Lizenzgebühr anzustreben. 2. Zu Recht hat es das Patentgericht als glaubhaft gemacht angesehen, dass das öffentliche Interesse im Streitfall die Erteilung einer Zwangslizenz g e- bietet. a) Ob das öffentliche Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz gebi e- tet, hängt von den Um ständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Der in § 24 Abs. 1 Nr. 2 verwendete Rechtsbegriff " öffentliches Intere s- se " lässt sich nicht in allgemeingültiger Weise umschreiben. Die Frage, ob ein die Erteilung einer Zwangslizenz gebietendes öffentliches Inter esse gegeben ist, muss vielmehr unter Abwägung aller für den Einzelfall relevanten Umstände und der betroffenen Interessen beantwortet werden. Hierbei ist zu berücksicht i- gen, dass die Rechtsordnung dem Patentinhaber ein ausschließliches Recht einräumt, übe r dessen Ausübung er grundsätzlich alleine bestimmen darf. Das öffentliche Interesse kann deshalb nur dann berührt sein, wenn besondere U m- stände hinzukommen, die die uneingeschränkte Anerkennung des ausschließl i- chen Rechts und die Interessen des Patentinha bers zurücktreten lassen, weil die Belange der Allgemeinheit die Ausübung des Patents durch den Lizenzs u- cher gebieten (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1995 - X ZR 26/92, BGHZ 131, 247, 251 ff. = GRUR 1996, 190, 192 - Interferon - gamma ). 35 36 37 38 - 13 - In Anwendung dieser G rundsätze kann ein die Erteilung einer Zwangsl i- zenz gebietendes öffentliches Interesse zu bejahen sein, wenn ein Arzneimittel zur Behandlung schwerer Erkrankungen therapeutische Eigenschaften au f- weist, die die auf dem Markt erhältlichen Mittel nicht oder n icht in gleichem M a- ße besitzen, oder wenn bei seinem Gebrauch unerwünschte Nebenwirkungen vermieden werden, die bei Verabreichung der anderen Therapeutika in Kauf genommen werden m üssen (BGHZ 131, 247, 256 f. = GRUR 1996, 190, 193 - Interferon - gamma ) . Eine Zwangslizenz kann hingegen grundsätzlich nicht z u- gesprochen werden, wenn das öffentliche Interesse mit anderen, im Wesentl i- chen gleichwertigen Ausweichpräparaten befriedigt werden kann (BGHZ 131, 247, 254 = GRUR 1996, 190, 193 - Interferon - gamma ). b) V or diesem Hintergrund hat das Patentgericht zu Recht ein öffentl i- ches Interesse an der weiteren Verfügbarkeit von Raltegravir zur Behandlung von Säuglingen und von Kindern bis zu 12 Jahren bejaht. aa) Nach den Feststellungen des Patentgerichts ist Ralte gravir der einz i- ge Integrase - Inhibitor, der in Deutschland für Säuglinge im Alter von vier W o- chen bis drei Monaten für eine Kombinationstherapie mit zwei nukleosidischen Reverse - Transkriptase - Inhibitoren in Frage kommt. Als Alternative zu Raltegravir k äme für diese Patientengruppe allenfalls der nicht - nukleosidische Reverse - Transkriptase - Inhibitor Nevirapin in Betracht. Dieser wird im Hinblick auf seine Hepatoxizität aber als nicht unbedenklich a n- gesehen und in den Leitlinien des US - Gesundheitsministeri ums (Department of Health and Human Services) für die Erstlinientherapie nicht empfohlen. Für Kinder ab zwei Jahren kommen als weitere Alternativen Protease - Inhibitoren wie zum Beispiel Lopinavir in Betracht. Diese erfordern aber den Einsatz eines Boosters , was zu einer erhöhten Gefahr von Wechselwirkungen führt. 39 40 41 42 - 14 - Bei Säuglingen und Kindern sind alternative Therapieversuche zudem mit besonderen Risiken behaftet, weil die Viruslast aufgrund des noch nicht ausgereiften Immunsystems und des im Wachstum beg riffenen lymphatischen Systems typischerweise schnell ansteigt, so dass ein vergleichsweise höheres Sterberisiko besteht und wenig Zeit für Therapieänderungen bleibt. bb) Die Beschwerde zeigt keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Vollstä ndigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellungen begründen. Entgegen der Auffassung der Beschwerde wird die Würdigung des P a- tentgerichts nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Richtlinien des P a ediatric European Network for Treatment of AIDS ( PENTA) f ür das Jahr 2015 Raltegr a- vir nicht allgemein empfehlen, sondern nur für seltene Fälle als Mittel der ersten Wahl bezeichnen. Das Patentgericht hat diesen Gesichtspunkt berücksichtigt. Seine Schlussfolgerung, dass dennoch ein öffentliches Interesse an d er Verfügbarkeit von Raltegravir für die in Rede stehende Patientengruppe besteht, ist weder widersprüchlich noch aus sonstigen Gründen zu beanstanden. In den PENTA - Empfehlungen wird d ie eher zurückhaltende Einschä t- zung in Bezug auf Raltegravir mit ein er noch nicht ausreichenden Datenlage begründet . A ls Grund, der im Einzelfall dennoch für den Einsatz dieses Wir k- stoffs sprechen k ö nn e , wird insbesondere die Toxizität anderer Wirkstoffe ang e- führt . Diesem Gesichtspunkt hat auch das Patentgericht zentrale B edeutung beigemessen. Darüber hinaus hat es zu Recht d ie speziell für Deutschland ge l- tenden Empfehlungen und Zulassungen als besonders bedeutsam angesehen , weil die begehrte Zwangslizenz ausschließlich für Deutschland relevante B e- nutzungshandlungen betriff t. 43 44 45 46 47 - 15 - cc) Ein öffentliches Interesse an der Verfügbarkeit von Raltegravir ist nicht deshalb zu verneinen, weil die in Rede stehende Patientengruppe eher klein ist und derzeit nur ein geringer Anteil der betroffenen Patienten mit Ra l- tegravir behandelt wird . Ein öffentliches Interesse kann auch dann bestehen, wenn nur eine rel a- tiv kleine Gruppe von Patienten betroffen ist . Dies gilt insbesondere dann, wenn diese Gruppe einer besonders hohen Gefährdung ausgesetzt wäre, wenn das in Rede stehende Medikament nicht mehr verfügbar wäre. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Patentgericht im Streitfall für Säuglinge und für Ki n- der bis 12 Jahre fehlerfrei bejaht. Mit der hiervon zu unterscheidenden Frage, ob der geringen Größe di e- ser Patientengruppe du rch eine entsprechende inhaltliche Beschränkung der Zwangslizenz Rechnung zu tragen ist, brauchte sich das Patentgericht nicht zu befassen, weil es ein öffentliches Interesse auch in Bezug auf andere , durch abstrakte Kriterien nicht praktikabel abgrenzbare Patientengruppen bejaht hat. c) Ebenfalls zu Recht hat das Patentgericht ein öffentliches Interesse an der weiteren Verfügbarkeit von Raltegravir zur Behandlung von Schwang e- ren bejaht. aa) Nach den Feststellungen des Patentgerichts wird Raltegravir derzeit als bevorzugte Therapie für Schwangere angesehen und empfohlen. Der besondere Vorteil von Raltegravir besteht im schnellen Abbau der Viruslast, der das Risiko einer HIV - Übertragung auf das Kind minimiert. Als A l- ternative in Betracht kommende Wi rkstoffe werden nicht explizit zum Einsatz in der Schwangerschaft empfohlen. Ihr Einsatz wäre im Hinblick auf die größere Gefahr von Nebenwirkungen gerade bei Schwangeren mit besonderen Risiken 48 49 50 51 52 53 - 16 - verbunden. Beim Wirkstoff Efavirenz wurden darüber hinaus fruc htschädigende Effekte beobachtet. bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerde werde n diese Feststellu n- gen nicht durch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in Zwe i- fel gezogen, wonach aufgrund der aktuellen deutschen Richtlinien als Alterna t i- ve zu Raltegravir ein Protease - Inhibitor oder ein nicht - nukleosidischer Reverse - Transkriptase - Inhibitor in Betracht kommen und die zuletzt 2014 erschienenen deutsch - österreichischen Leitlinien wegen der damals noch geringeren Date n- basis keine uneingeschr änkte Empfehlung für Raltegravir enthalten. Der gerichtliche Sachverständige, dessen Einschätzung das Patentg e- richt insoweit beigetreten ist, hat Raltegravir ungeachtet dieser Umstände als in der Praxis bevorzugte Therapie für Schwangere bezeichnet . De r von der B e- schwerde erhobene Einwand, es erschließe sich nicht, auf welchen belastbaren Informationen diese Schlussfolgerung beruhe, begründet keine konkreten Zwe i- fel an deren Richtigkeit. Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist das Patentgericht n icht d a- von ausgegangen, dass andere Wirkstoffe gerade bei Schwangeren stärkere Nebenwirkungen hätten. Es hat diese Stoffe vielmehr wegen der bei ihnen g e- nerell größeren Gefahr von Nebenwirkungen als für Schwangere besonders risikobehaftet angesehen. Konkre te Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richti g- keit dieser Schlussfolgerung begründen, sind nicht ersichtlich. d) Entsprechendes gilt für die prophylaktische Behandlung von Patie n- ten im Falle einer akuten Infektionsgefahr, etwa aufgrund eines unbeabsichti g- ten Kanüleneinstichs bei medizinischem Personal. aa) Nach den Feststellungen des Patentgerichts wird Raltegravir in Deutschland für diese Patientengruppe derzeit als einziger Wirkstoff für eine 54 55 56 57 58 - 17 - Kombinationsbehandlung empfohlen. Eine Empfehlung der ameri kanischen International Antiviral Society zugunsten von Dolutegravir beruht demgege n- über nicht auf klinischen Verträglichkeitsstudien. bb) Diese Feststellung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die a k- tuellen Leitlinien des Center for Disease Cont rol (TWeV35) eine Kombination s- behandlung unter Einsatz von Dolutegravir empfehlen und Darunavir sowie R i- tonavir als Alternativen benennen. In diesen Empfehlungen wird ausgeführt, es gebe keine hinreichenden Erkenntnisse, um eine bestimmte Medikation al s besonders effektiv für eine Postexpositionsprophylaxe zu empfehlen. Die in den Leitlinien enthaltenen Empfehlungen basierten deshalb auf Erfahrungen in der Behandlung von HIV - infizierten Patienten (TWeV35 S. 30). Dies deckt sich mit den Feststellunge n des Patentgerichts, wonach die in amerikanischen Richtlinien ausgesprochenen Empfehlungen nicht auf klin i- schen Studien beruhen, und spricht nicht gegen, sondern gerade für die Ric h- tigkeit dieser Feststellungen. cc) Dem Umstand, dass der gerichtliche S achverständige in einer Fac h- zeitschrift (HIV&More 4/2016, S. 26, TWeV36) eine Behandlung mit Dolutegr a- vir oder Darunagravir empfohlen hat, führt nicht zu einer abweichenden Beurte i- lung. Diese Empfehlung bezieht sich, wie die Beschwerdeerwiderung anhand der selben Veröffentlichung (HIV&More 4/2016, S. 12, RW6) zutreffend aufg e- zeigt hat, auf die Sonderk onstellation , dass der Indexpatient, von dem die Übe r- tragungsgefahr ausgeht, ein multiresistentes HI - Virus hat und mit Raltegravir behandelt wird. Seinen Beh andlungsvorschlag hat der gerichtliche Sachve r- ständige mit der Erwägung begründet , die empfohlene Wirkstoffkombination 59 60 61 62 63 - 18 - solle möglichst auch bei unter Raltegravir aufgetretenen Resistenzmutationen noch wirksam sein. Dass er für diese K onstellation keine Emp fehlung für Ra l- tegravir ausgesprochen hat, erscheint folgerichtig, begründet aber keine Zweifel an seiner Einschätzung, dass dieser Wirkstoff in Fällen ohne die genannte Komplikation in besonderer Weise geeignet ist. e) Zu Recht hat das Patentgericht ei n öffentliches Interesse auch in B e- zug auf Patienten bejaht, die zu einem Therapiewechsel gezwungen würden, wenn Raltegravir nicht mehr zur Verfügung stünde. aa) Nach den Feststellungen des Patentgerichts ist ein Therapiewechsel stets mit dem Risiko neu er Neben - oder Wechselwirkungen oder sogar des Versagen s der Therapie behaftet. Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass im Falle des Scheiterns eine Rückkehr zu Raltegravir aus medizinischen Gründen nicht mehr möglich ist und weitere Alternativen nur noch begrenzt zur Verf ü- gung stehen. bb) Diese Feststellungen tragen die vom Patentgericht getroffene Schlussfolgerung, dass an der weiteren Verfügbarkeit von Raltegravir für b e- reits damit behandelte Patienten ein öffentliches Interesse besteht. Dem steht nicht entgegen, dass das Patentgericht keine Feststellungen zu der Frage getroffen hat, unter welchen konkreten Umständen mit welcher Wahrscheinlichkeit gravierende Nebenwirkungen oder gar ein Therapievers a- gen zu erwarten sind. Das Patentgericht hat ein ö ffentliches Interesse zu Recht schon deshalb bejaht, weil jeder Patient durch einen rechtlich erzwungenen Therapiewechsel einem entsprechenden Risiko ausgesetzt ist . Dieses Risiko mag nicht allzu hoch sein . Dennoch kann es nicht als vernachlässigbar ang e- se hen werden. 64 65 66 67 - 19 - Hierbei ist zum einen von Bedeutung, dass das von den Antragstelleri n- nen vertriebene Medikament im Zeitpunkt der Patenterteilung schon mehrere Jahre zugelassen war und nach dem insoweit übereinstimmenden Parteivortrag in erheblichem Umfang zur Anwendung gelangt. Zum anderen können die Fo l- gen eines Therapieversagens äußerst gravierend sein. In dieser Ausgangslage kommt dem Interesse der bereits erfolgreich mit Raltegravir behandelten Pat i- enten, ihre Behandlung fortsetzen zu können, besonders starkes Gewicht zu. Für diese Patienten geht es nicht darum, eine neue Behandlungsalternative zur Verfügung gestellt zu bekommen, die mehr oder minder große Aussicht en auf bessere Therapieerfolge begründet , sondern darum, eine möglicherweise schon seit Jah ren erfolgreich durchgeführte Behandlung umstellen und alle d a- mit verbundenen Risiken eingehen zu müssen. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob auch die vom Patentg e- richt angeführten besonderen Probleme bei der Umstellung von Raltegravir auf Do lutegravir oder Elvitegravir oder durch Nebenwirkungen verursachte Adh ä- renzprobleme ein öffentliches Interesse begründen können. Selbst wenn dies zu verneinen wäre, ergibt sich schon aus den allgemeinen Risiken eines Ther a- piewechsels ein erhebliches öffent liches Interesse an der weiteren Verfügba r- keit von Raltegravir . f) Entsprechendes gilt für langjährig behandelte Patienten, die nach mehreren Therapiewechseln aufgrund bereits aufgetretener Resistenzmutati o- nen nur durch eine Behandlung mit Raltegravir g erettet werden konnten. Nach den Feststellungen des Patentgerichts kommt für solche Patienten mittlerweile zwar zumindest ein Wechsel zu Dolutegravir in Betracht. Diese P a- tientengruppe ist den mit einem Therapiewechsel verbundenen Risiken aber in besond ers hohem Maße ausgesetzt. Angesichts dessen besteht ein besonders großes öffentliches Interesse daran, dieser Gruppe eine Weiterbehandlung mit Raltegravir zu ermöglichen. 68 69 70 71 - 20 - g) Auf dieser Grundlage ist das Patentgericht zu Recht zu dem Erge b- nis gelangt, d ass das öffentliche Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz in dem zugesprochenen Umfang gebietet. Ausgehend von den Feststellungen des Patentgerichts ist zwar zu erwa r- ten, dass auch bei den Patientengruppen, bei denen ein besonders großes Int e- resse an der weiteren Verfügbarkeit von Raltegravir besteht, in vielen Einzelfä l- len alternative Behandlungsmethoden in Betracht kommen , die relativ hohe E r- folgsaussicht haben. Dem steht aber für alle betroffenen Gruppen das nicht unerhebliche Risiko gravierender Neben - oder Wechselwirkungen oder eines Therapieversagens gegenüber. Von diesem Risiko sind alle Patienten der in Rede stehenden Gruppen gleichermaßen betroffen, weil allenfalls in eing e- schränktem Umfang vorhersehbar ist, bei welchen einzelnen Personen es sich realisieren wird. Diese Ungewissheit stellt für die Betroffenen eine umso höhere Belastung dar, als sie nach derzeitigem Erkenntnisstand auf eine lebenslange Behandlung angewiesen sind und ein Misserfolg der Therapie mit gravierenden Folgen bis hin z um Tod verbunden sein kann . Dieses Risiko erscheint nicht hinnehmbar, zumal Raltegravir im Zeitpunkt der Patenterteilung schon mehrere Jahre zugelassen war und mittlerweile gr o- ße Verbreitung gefunden hat. Sowohl für Patienten, die bereits erfolgreich m it Raltegravir behandelt werden , als auch für Patienten, für die Raltegravir die b e- vorzugte Behandlungsmöglichkeit darstellt, geht es nicht darum, eine neue Th e- rapiealternative zu erlangen, deren Nutzen nicht abschließend beurteilt werden kann, sondern dar um , eine seit vielen Jahren etablierte und mit Erfolg ang e- wendete Therapieoption weiterhin zur Verfügung zu haben. Angesichts all dessen kommt dem öffentlichen Interesse an einer weit e- ren Verfügbarkeit von Raltegravir ein so großes Gewicht zu, dass das Interesse der Antragsgegnerin an einer alleinigen Entscheidung über die Nutzung der geschützten Erfindung in dem vom Patentgericht zuerkannten Umfang zurüc k- 72 73 74 75 - 21 - zustehen hat. Der Antragsgegnerin wird so zwar die Chance genommen, den Umsatz mit den von ihr vert riebenen, ebenfalls unter das Patent fallenden M e- dikamenten aufgrund des Wegfalls der Konkurrenz seitens der Antragstelleri n- nen zu steigern. Diese Folge erscheint indes angesichts der gravierenden Ris i- ken für eine unbestimmte Vielzahl von Patienten nicht u nverhältnismäßig, z u- mal die Antragsgegnerin zur Lizenzierung bereit ist und ihren berechtigten f i- nanziellen Interessen durch die Zubilligung einer angemessenen Lizenzgebühr hinreichend Rechnung getragen werden kann. h) Zu Recht hat das Patentgericht die erteilte Gestattung nicht auf b e- stimmte Patientengruppen beschränkt. Wie auch das Patent gericht nicht verkannt hat, kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass es Patienten gibt, für die zumutbare Alternativen zu einer Behandlung mit Raltegravir zur Verfügung stehen. Bei Patienten, die bereits mit Raltegravir behandelt werden, kann n ach den Feststellungen des Patentgerichts aber nicht im Voraus anhand abstrakter Kriterien prognostiziert werden, ob sich das bestehende Risiko des virologischen Versa gens oder von Neben - und Wechselwirkungen in Betracht kommender Ausweichmedi kamente im Einzelfall realisieren wird. Darüber hinaus ist für die anderen betroffenen P a- tientengruppen schon eine Erstbehandlung ohne Raltegravir mit vergleichbaren Risiken verbun den. Vor diesem Hintergrund kommt auch die von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung angeregte Beschränkung der Gestattung auf den Ve r- trieb zur Behandlung von Schwangeren, Säuglingen und Kindern unter zwölf Jahren sowie von Patienten, für d ie Isentress zwingend erforderlich ist, um eine Viruslast von unter 50 RNA - Kopien pro Milliliter zu erreichen, oder bei denen sämtliche Therapiealternativen kontraindiziert sind, nicht in Betracht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kreis der Patient en, hinsichtlich der ein ö f- fentliches Interesse an der weiteren Verfügbarkeit von Raltegravir besteht, 76 77 78 - 22 - durch diese abstrakten Kriterien vollständig umschrieben ist. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, wären die Kriterien, dass eine bestimmte Viruslast nicht a n- ders zu erreichen ist oder sämtliche Therapiealternativen kontraindiziert sind, für eine praktikable Abgrenzung jedenfalls deshalb ungeeignet, weil sie bei P a- tienten mit Infektionsverdacht und je nach Einzelfall auch in anderen Konstell a- tionen eine indiv iduelle ärztliche Prognose erforderten . Dies hätte zum einen zur Folge, dass der Streit darüber, ob die Antragstellerinnen zum Vertrieb von Isentress berechtigt sind, für eine unbestimmte Zahl von Einzelfällen in einen späteren Verletzungsrechtsstreit verl agert würde. Zum anderen wäre eine nicht bestimmbare Anzahl von Patienten einem zusätzlichen Risiko ausgesetzt, wenn der behandelnde Arzt bei der Erarbeitung eines Thera pievorschlags die B e- fürchtung hegen müsste, dass er im Falle einer Fehlbeurteilung mögl icherweise wegen Mitwirkung an einer Patentverletzung in Anspruch genommen werden kann . 3. Zu Recht hat es das Patentgericht auch als glaubhaft gemacht ang e- sehen , dass die alsbaldige Erteilung der Erlaubnis im öffentlichen Interesse dringend geboten ist . a) Die oben aufgezeigten Gründe, aus denen sich ein öffentliches Int e- resse an der Erteilung einer Zwangslizenz ergibt, lassen im Streitfall zugleich die alsbaldige Erteilung der Erlaubnis als dringend geboten erscheinen. Zentrale Bedeutung kommt au ch in diesem Zusammenhang dem U m- stand zu, dass Raltegravir seit vielen Jahren am Markt verfügbar ist und weite Verbreitung gefunden hat und dass ein Therapiewechsel für eine unbestimmte Vielzahl von Betroffenen mit gravierenden Risiken verbunden wäre. Dies er U m- stand begründet zum einen eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Antragste l- lerin nen mit ihrem Begehren nach Erteilung einer Zwangslizenz im Haup t- sacheverfahren Erfolg haben werden. Darüber hinaus lässt er den Erlass einer 79 80 81 - 23 - einstweiligen Verfügung auch auf der Grundlage einer Folgenabwägung als dringend geboten erscheinen. Wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewi e- sen würde, die Klage in der Hauptsache sich aber später als begründet erwe i- sen sollte, drohte einer unbestimmten Anzahl von Patienten ein Therapiewec h- sel oder eine alternative Ersttherapie mit allen oben beschriebenen Risiken und möglicherweise gravierenden Folgen. Wenn den Antragstellerin nen die Benu t- zung vorläufig gestattet wird, die Klage in der Hauptsache sich sp ät er aber als unbegründet erweisen sollte, können der Antragsgegnerin finanzielle Vorteile ent gehen. Diese Folge ist in der besonderen Situation des Streitfalls als deutlich weniger gravierend anzusehen , weil den berechtigten finanziellen Interessen der An tragsgegnerin durch eine angemessene Lizenzgebühr hinreichend Rechnung getragen werden kann. b) Zu Recht hat das Patentgericht dem Umstand, dass der Sachverhalt, auf den die Antragstellerin nen ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Ve r- fügung stütze n, schon geraume Zeit vor Antragstellung zu Tage getreten war, keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. aa) Für die Beurteilung der Frage, ob es einer vorläufigen Regelung durch einstweilige Verfügung bedarf, kann allerdings das Verhalten des Antra g- stellers von Bedeutung sein. Dies gilt nicht nur in Konstellationen, in denen es aufgrund besonderer Regelungen wie etwa § 12 Abs. 2 UWG der Darlegung eines Verfügungsgru n- des grundsätzlich nicht bedarf, sondern im gesamten Anwendungsbereich von § 935 und § 940 ZPO (vgl. dazu nur Mayer in BeckOK ZPO, 24. Edition, § 935 Rn. 16; Drescher in MünchKomm - ZPO, 5. Auflage, § 935 Rn. 18; Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 940 Rn. 4; Feddersen in Teplitzky, Wettbewerb s- rechtliche Ansprüche und Verfahren, 11 . Auflage, Kap. 54 Rn. 24; Singer in 82 83 84 85 - 24 - Ahrens, Wettbewerbsverfahrensrecht, 8. Auflage, Kap. 45 Rn. 58; KG , MDR 2009, 888 ; OLG Hamm , NJW - RR 2016, 1112 Rn. 33; OLG Nürnberg , NJW - RR 2014 1452 Rn. 35; OLG Stuttgart , NJW - RR 2016, 932 Rn. 74 ; offen gelassen in BGH , Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 253/03, Rn. 4) . Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass eine zögerliche Antragstellung oder Verfahrensfü h- rung indizieren kann, dass das Interesse des Antragstellers an einer v orläufige n Regelung nicht hinreichend gro ß ist, um den Erlass einer einstweiligen Verf ü- gung zu rechtfertigen. bb) Diese Grundsätze können, wie das Patentgericht zutreffend ausg e- führt hat, für eine Entscheidung nach § 85 PatG indes nicht uneingeschränkt herangezogen werden. Nach § 935 und § 940 ZPO darf eine einstweilige Verfügung nur dann ergehen, wenn ansonsten die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert würde oder einer Partei unzumutbare Nachteile dro h- ten. Nach § 85 Abs. 1 PatG kann eine einstweilige V erfügung hingegen erg e- hen, wenn die alsbaldige Erteilung der Erlaubnis im öffentlichen Interesse dri n- gend geboten ist. Im Zusammenhang mit der Frage, ob ein hinreichendes ö f- fentliches Interesse gegeben ist, kommt dem eigenen Verhalten des Lizenzs u- cher s in der Regel erheblich geringere Bedeutung zu als für die Frage, ob seine eigenen Interessen gefährdet sind. Dies schließt es nicht generell aus, ein z ö- gerliches Verhalten des Lizenzsucher s bei der nach § 85 Abs. 1 PatG erforde r- lichen Interessenabwägung zu be rücksichtigen. Hierbei kann aber nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein solches Verhalten gegen das Vorliegen eines öffentlichen Interesses spricht. Besondere Umstände, die im Streitfall eine andere Beurteilung nahelegen könnten, sind weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich. 86 87 - 25 - cc) Entgegen der Auffassung der Beschwerde bedarf der Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 85 Abs. 1 PatG nicht zusätzlich der in § 935 oder § 940 ZPO normierten Voraussetzungen. Nach § 99 Abs. 1 PatG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung im Verfahren vor dem Patentgericht zwar grundsätzlich entsprechend anzuwe n- den. Hinsichtlich der Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verf ü- gung enthält § 85 Abs. 1 PatG indes eine Sonderregelung, die au fgrund ihres Sinn und Zwecks als abschließend anzusehen ist. (1) Wie auch das Patentgericht nicht verkannt hat, führt die vorläufige Gestattung, eine Erfindung zu benutzen, allerdings zu einem empfindlichen Eingriff in die Rechtsstellung des Patentinhab ers, der nur erfolgen darf , wenn eine umfassende Interessenabwägung ergibt, dass die Interessen des Berec h- tigten an einer ungestörten Ausübung seines Ausschließlichkeitsrechts im Hi n- blick auf deutlich überwiegende Interessen Dritter im Einzelfall zurückzus tehen hat. Als Vergleichsmaßstab normiert § 85 Abs. 1 PatG indes - abweichend von § 935 und § 940 ZPO - nicht die Interessen des Lizenzsucher s, sondern das öf fentliche Interesse. Damit werden die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht abg e- mildert, sondern dergestalt modifiziert, dass eine dem Lizenzsucher günstige Entscheidung nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. (2) Die kumulative Anwendung von § 935 und § 940 ZPO würde dem Zweck von § 24 und § 85 PatG widersprechen. Sowohl nach § 24 als auch nach § 85 PatG ist maßgeblich, ob die G e- stattung der Benutzung im öffentlichen Interesse geboten ist. Die Durchsetzung diese s Interesse s liegt zwar - anders als im Falle einer Anordnung der Bu nde s- regierung gemäß § 13 PatG - in der Hand des privaten Lizenzsuchers. Diesem werden die Rechte auf Erteilung einer Zwangslizenz und auf vorläufige Gesta t- 88 89 90 91 92 - 26 - tung der Benutzung indes nicht im eigenen Interesse eingeräumt, sondern nur zur Wahrnehmung des öffen tlichen Interesse s . Folgerichtig schreibt weder § 24 noch § 85 PatG vor, dass der Lizenzsucher ein eigenes Interesse an der Lize n- zerteilung oder vorläufige Gestat tung haben muss . Zwar wird ein Lizenzsucher diese Rechte in der Regel nicht aus altruisti schen Gründen geltend machen . Wenn dies im Einzelfall dennoch geschieht , widerspräche es aber der aufg e- zeigten Zwecksetzung, das Begehren deshalb zurückzuweisen , weil es an e i- nem eigenen Interesse fehlt. Deshalb kann der Frage, ob der Lizenzsucher ein eigenes I nteresse hat, grundsätzlich keine Bedeutung zu kommen . dd) Entgegen der Auffassung der Beschwerde führt das Verhalten der Antragstellerin nen nicht zur Zurückweisung ihres Antrags wegen rechtsmis s- bräuchlichen Verhaltens. Allerdings spricht einiges daf ür, dass die Antragstellerin nen die zumutb a- re Möglichkeit gehabt hätten, die Klage auf Lizenzerteilung und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung deutlich früher anhängig zu machen. Aus dem anhand der Akten ersichtlichen Ablauf des erstinstanz lichen Verfahrens ist jedoch nicht ersichtlich, dass durch die späte Antragstellung die Verteidigung s- möglichkeiten der Antragsgegnerin oder die Erkenntnismöglichkeiten des P a- tentgerichts in erheblicher Weise beeinträchtigt worden sind . Der Vorsitzende des Patentgerichts hat zwar einen Antrag der Antrag s- gegnerin auf Verlegung des mit einem Vorlauf von zweieinhalb Monaten b e- stimmten Termins zur mündlichen Verhandlung abgelehnt. Der genannte Zei t- raum erscheint im Hinblick auf die grundsätzliche Eilbedürfti gkeit eines Verf ü- gungsverfahrens aber zur sachgerechten Verteidigung angemessen, zumal der Antragsgegnerin das Begehren in der Hauptsache seit längerem bekannt war und die relevanten Fragen in weiten Bereichen gleichgelagert sind . Das Paten t- gericht hat zud em - ungeachtet des § 294 Abs. 2 ZPO - zur Vorbereitung des Termins ein schriftliches Gutachten eingeholt, den gerichtlichen Sachverständ i- 93 94 95 - 27 - gen in der mündlichen Verhandlung angehört und beiden Seiten Gelegenheit zu dessen Befragung gegeben. Vor diesem Hinte rgrund erscheint es fernliegend, dass der Antragsgegnerin bei einer früheren Antragstellung weitergehende Ve r- teidigungsmöglichkeiten z ur Verfügung gestanden hätten. c) Entgegen der Auffassung der Beschwerde steht dem Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin ihren Unte r- lassungsanspruch aufgrund der Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits bis zur Beschwerdeentscheidung des Europäischen Patentamts nicht gerichtlich durchsetzen kann. Diese Verfahrenssituation versetzt die Antragstellerin nen zwar faktisch in die Lage, Isentress weiterhin zu vertreiben. Wenn der Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin zutrifft, liegt darin jedoch die Fortsetzung einer Patentverle t- zung, aufgrund der die Antragstellerin nen weitreichende Sankt ionen zu gewä r- tigen haben. Vor diesem Hintergrund kann dem Begehren der Antragstelleri n- nen, den weiteren Vertrieb ihrer Medikamente auf eine tragfähige rechtliche Grundlage zu stellen, die Dringlichkeit nicht abgesprochen werden. 96 97 - 28 - III. Die Kostenentschei dung beruht auf § 122 Abs. 4 und § 121 Abs. 2 PatG sowie § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Bacher Deichfuß Kober - Dehm Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 31.08.2016 - 3 LiQ 1/16 (EP) - 98

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