BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 218/10 vom 21 . Juli 2011 in dem Restschuldbefreiungsverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser und die Richter Raebel, Dr. Pape, Grupp und die Richte rin Möhring am 21 . Juli 2011 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 5. Oktober 2010 wird auf Kosten des Schuldners als unzulässig verworfen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird a uf 5.000 t- gesetzt. Gründe: Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 300 Abs. 3 Satz 2, §§ 4, 6, 7 InsO, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZP O statthaft, sie ist jedoch g e- mäß § 574 Abs. 2 ZP O im Übrigen unzulässig. Sie deckt k einen Zulässi gkeit s- grund auf. Weder weicht das Bes chwerde gericht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab noch verletzt sie verfassungsmäßige Rechte des Schuldners. 1. Nach gefestigter Rechtsprechung dürfen die aus den technischen G e- gebenheiten des Kommunik ationsmittel s Telefax herrührenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Dies gilt in s- 1 2 - 3 - besondere für Störungen des Empfangsgeräts des Gerichts. In di e sem Fall liegt die entscheidende Ursache für die Fristsäumnis in der Sph äre des G e richts (BVerfG, NJW 2001, 3473 f; BGH, Beschluss vom 6. März 1995 - II ZB 1/95, NJW 1995, 1431, 1432 f; vom 30. September 2003 - X ZB 48/02, NJW - RR 2004, 283, 284). Auch vorliegend lag die Übermittlungsstörung in der Sph ä re des Insolvenzgerichts, weil nach den Feststellungen der angefochtenen En t- scheidung das angewählte Faxgerät auf der Insolvenzgeschäftsstelle des Amtsgerichts Nordenham am 2. September 2010 mit hoher Wah r scheinlichkeit nicht anwählbar war. Dies befreit den B evollmächtigten eines Verfahrensbete i- ligten indessen nicht davon, alle noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, wenn sich herausstellt, dass aus von ihm nicht zu vertretenen Gründen wegen einer technischen Störung eine Telefaxverbindung nicht z u- stande kommt (BGH, B eschluss vom 6. März 1995 aaO). Mit der angefocht e- nen En t scheidung hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass die Möglichkeit bestanden hätte, die Beschwerde an das einsatzbereite Hauptfax gerät des Amtsgerichts Nordenham zu versenden oder aber an das Fax gerät des Lan d- gerichts Oldenburg. Mit dieser Bewertung setzt sich das Beschwerdegericht nicht in Wide r- spruch zu dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20. Februar 2003 (V ZB 60/02, VersR 2004, 492), wie die Rechtsbeschwerdebegründung meint. Der Bund esgerichtshof ist in dieser Entscheidung nur der Auffassung des Ber u- fungsg e richts entgegengetreten, der Rechtsanwalt habe ein Blitztelegramm aufgeben, einen Kurierdienst mit 24 Stunden - Service oder ein am Sitz des B e- rufungsgerichts residierendes Rechtsanwa ltsbüro beauftr a gen müssen, den Schriftsatz in den Nachtbriefka s ten des Berufungsgerichts einzuwerfen, oder aber selbst mit dem Auto zum Berufungsgericht fahren mü s sen. Er hat jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass anders zu entsche i den wäre, wenn de r 3 - 4 - fristwahrende Schriftsatz einer anderen Stelle des Rechtsmittel gerichts per Fax hätte übermittelt werden können. D ie Rechtsprechung des Bundesverfa ssungsgerichts ( vgl. BVerfG, NJW 1996, 2857, 2858) steht dem nicht entgegen. Nach ihr kann von einem Re cht s- anwalt, der sich darauf eingerichtet ha t , einen Schriftsatz durch Fax zu übermi t- teln, beim Scheitern der gewählten Übermittlung infolge eines Defekts des Empfangsgeräts nicht verlangt werden, dass er innerhalb kürze s ter Zeit eine andere als die gewählt e, vom Gericht offiziell eröffnete Zugangsart siche r stell t . Das Beschwerdegericht hat jedoch vom Verfahrensbevollmächtigten des Schuldners nicht verlangt, eine andere als die von ihm gewählte Telefaxübe r- mittlung zu wählen, es hat von ihm nur gefordert, das Hauptfaxgerät des Amt s- gerichts Nordenham anzuwählen. Dies ist einem Verfahrensbevollmächtigten auch von Verfassungs wegen zumutbar. Denn er soll nicht unter erhebliche m Zeit - und Kostenaufwand alle nur denkbaren Anstrengungen unternehmen, um einen fristge rechten Eingang beim Gericht doch noch sicherzustellen , sondern nur einen naheliegenden , kaum zusätzlicher Mühe erfordernden Übermittlung s- versuch. Deswegen kann auch nicht gesagt werden, dass eine Ungleichb e- handlung vergleichbarer Sachverhalte vorliege, we il ein Rechtsanwalt, der se i- nen Schriftsatz erst kurz vor Fristablauf fertige, ohne weiteres Wiedereinse t- zung erhalte, sofern er nur einen fehlgeschlagenen Übermittlungsversuch so zeitig begonnen habe, dass er unter normalen Umständen bis 24 Uhr abg e- schlos sen worden wäre (vgl. BVerfG, NJW 1996, 2857, 2858). 2. Der Verfahrensbevollmächtigte des Schuldners hätte auch bemerken müssen, dass der Übermittlungsversuch des Schriftsatzes durch Telefax erfol g- los war, wenn er die erforderliche Ausgangskontrolle v orgenommen hätte (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - XI ZB 4/05, NJW 2006, 1518 Rn. 15; 4 5 - 5 - vom 14. Mai 2008 - XII ZB 34/07, NJW 2008, 2508 Rn. 11 f; vom 7. Juli 2010 - XII ZB 59/10, NJW - RR 2010, 1 648 Rn. 12; vom 22. September 2010 - XII ZB 117/10, NJW - RR 20 1 1 , 1 38 Rn. 11). Die Ausgangskontrolle anhand des Se n- deberichts dient nicht nur dazu, Fehler bei der Übermittlung auszuschließen. Vielmehr soll damit ebenso die Feststellung ermöglicht werden, ob der Schrif t- satz überhaupt übermittelt worden ist (BGH, Besch luss vom 7. Juli 2010, aaO Rn. 14). 3. Selbst wenn den Rechtsbeschwerdeführer an der Versäumung der Beschwerdefrist kein Verschulden träfe, wäre die angefochtene Entscheidung im Ergebnis dennoch richtig , weil der Verfahrensbevollmächtigte des Schul d- ner s die Wiedereinsetzungsfrist (§ 238 Abs. 2 ZPO) nicht gewahrt hat . Er hätte innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist spätestens bis zum 17. September 2010 Wiedereinsetzung beantragen müssen (BGH, B e schluss vom 11. Oktober 2004 6 - 6 - - X ZB 3/03, NJW - RR 2005, 923; vom 23. November 2004 - XI ZB 4/04, MDR 2005, 526, 527). Demgegenüber ist der Antrag auf Wiedereinsetzung beim Amtsgericht erst am 21. September 2010 eingegangen. Kayser Raebel Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Nordenham, Entscheidung vom 16.08.20 10 - 6 IN 15/04 - LG Oldenburg, Entscheidung vom 05.10.2010 - 6 T 756/10 -
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