BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 219/01 vom 12. Dezember 2001 in der Familiensache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Dezember 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Fuchs und Dr. Ahlt beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Beschluß des 14. Zivilsenats - 5. Senat für Familiensachen - des Oberla n - desgerichts Oldenburg vom 8. Oktober 2001 aufgehoben. Dem Kläger wird gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familien- gericht - Wilhelmshaven vom 20. Juni 2001 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Beschwerdewert: 6.000 DM Gründe: I. Am 6. August 2001 beantragte der Kläger durch seine n erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, ihm unter Beiordnung von Rechtsanwalt H. Proze ß - kostenhilfe für eine durchzuführende Berufung gegen das ihm am 6. Juli 2001 zugestellte klagabweisende Urteil des Familiengerichts zu gewähren. Mit Beschluß vom 6. September 2001 bewilligte ihm das Berufungsg e - richt Prozeßkostenhilfe für einen eingeschränkten Berufungsantrag und or d - - 3 - nete ihm Rechtsanwalt H. bei, dem die Ausfertigung dieses Beschlusses am 13. September 2001 zuging. Seinem erstinstanzlichen Prozeûbevollm chtigten wurde dieser Beschluû erst am 4. Oktober 2001 zugestellt, nachdem dieser mit Schriftsatz vom 26. September 2001 an die Entscheidung ber den Prozeûk o - stenhilfeantrag erinnert hatte. Nach Eingang des Bewilligungsbeschlusses bei ihm forderte Rechtsa n - walt H. am selben Tage die Handakten des erstinstanzlichen Prozeûbevol l - mchtigten an, die ihm jedoch nicht vor dem 5. Oktober 2001 bersandt wu r - den. Zwischenzeitlich hatte er mit Schriftsatz vom 17. September 2001 um Überlassung der Gerichtsakten gebeten und diese am 20. Oktober 2001 e r - halten. Noch vor Erhalt der Prozeûvollmacht des Pflegers des Klgers, die ihm am 16. Oktober 2001 zuging, legte Rechtsanwalt H. am 4. Oktober 2001 n a - mens des Klgers Berufung ein, die inzwischen fristgerecht begrndet worden ist, und beantragte, dem Klger wegen der Versumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewhren. Mit dem angefochtenen Beschluû wies das Berufungsgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versumung der Berufungsfrist auch insoweit zurck, als es darin zugleich einen Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versumung der Frist zur Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuches ges e - hen hat, und verwarf die Berufung als unzulssig. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klgers, mit der er sein Wiedereinsetzungsgesuch weiterverfolgt. - 4 - II. Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. Dem Beklagten ist die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versumung der Ber u - fungsfrist zu gewhren, weil er diese Frist ohne eigenes oder ihm zuzurec h - nendes Verschulden versumt hat. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daû der Klger durch seine Mittellosigkeit gehindert war, die Frist zur Einlegung der Berufung einzuhalten, und daû dieses Hindernis erst mit der Bekanntgabe des B e - schlusses ber die (teilweise) Bewilligung der Prozeûkostenhilfe an den Klger oder seinen Prozeûbevollmchtigten entfiel (vgl. BGH, Beschluû vom 31. Januar 1978 - VI ZB 7/77 - NJW 1978, 1920 m.N.). Insoweit kann dahinstehen, ob die Annahme des Berufungsgerichts z u - trifft, das Hindernis sei nicht erst mit der (verfahrensrechtlich gebotenen, vgl. Senatsbeschluû vom 14. November 1990 - XII ZB 141/90 - BGHR ZPO § 233 Verschulden 8) Zustellung des Bewilligungsbeschlusses an den erstinstanzl i - chen Prozeûbevollmchtigten am 4. Oktober 2001 entfallen, sondern bereits am 13. September 2001 mit der Bekanntgabe des Bewilligungsbeschlusses an den mit diesem Beschluû nach § 121 Abs. 1 ZPO beigeordneten zweitinstan z - lichen Rechtsanwalt, mit der Folge, daû die zweiwöchige Frist fr die Anbri n - gung des Wiedereinsetzungsgesuchs (§ 234 Abs. 1 und 2 ZPO) schon an di e - sem Tage begonnen habe. Die Beiordnung als solche macht den beigeordneten Rechtsanwalt noch nicht zum Prozeûbevollmchtigten der Partei (vgl. BGHZ 30, 226, 228 f.; S e - natsbeschluû vom 16. Dezember 1992 - XII ZB 142/92 - ZPO § 234 Abs. 1 - 5 - Fristbeginn 4); seine Rechtsbeziehungen zu ihr beurteilen sich wie auch sonst nach §§ 164, 675 Abs. 1 BGB (vgl. Thomas/Reichold ZPO 23. Aufl. § 121 Rdn. 2; Musielak/F ischer ZPO 2. Aufl. § 121 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer ZPO 22. Aufl. § 85 Rdn. 22). Ob allerdings in der Benennung des beizuordnenden Rechtsanwalts im Prozeûkostenhilfegesuch bereits eine durch schlssige Erklrung dem Gericht gegenber erteilte Vollmacht gesehen werden kann, wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf Zöller/Vollkommer aaO § 80 Rdn. 5 annimmt, hat der Senat bislang offen gelassen (vgl. Senatsbeschlsse vom 17. Januar 2001 - XII ZB 124/00 - FamRZ 2001, 1606, vom 22. November 2000 - XII ZB 28/00 - FamRZ 2001, 1143, 1144 und vom 22. Januar 1986 - IVb ZB 122/85 - VersR 1986, 580). Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn htte die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO bereits am 13. Septem- ber 2001 zu laufen begonnen, wre auch sie ohne ein dem Klger zuzurec h - nendes Verschulden versumt worden und ihm auch insoweit Wiedereinse t - zung in den vorigen Stand zu gewhren. Insoweit kann hier dahinstehen, ob Rechtsanwalt H. berhaupt ein Ve r - schulden an der Versumung der Wiedereinsetzungsfrist trifft. Selbst wenn in der Benennung des beizuordnenden Rechtsanwalts eine stillschweigende Vollmachtserteilung zu sehen wre, deckt sich der zeitliche Anwendungsb e - reich der Zurechnung eines Anwaltsverschuldens nach § 85 Abs. 2 ZPO nicht notwendigerweise mit dem Zeitraum dieser Bevollmchtigung. Denn die Z u - rechnung eines Anwaltsverschuldens setzt stets auch das Bestehen eines wirksamen Mandats im Innenverhltnis voraus, das indes nicht schon mit der Erteilung der Vollmacht, sondern erst mit der Annahme des Mandats entsteht; ein vor dessen Annahme liegendes Verschulden des Rechtsanwalts ist der - 6 - Partei auch dann nicht zuzurechnen, wenn das Mandatsverhltnis spter z u - stande kommt (vgl. Musielak/Weth aaO § 85 Rdn. 15; MnchKomm- ZPO/v. Metten heim 2. Aufl. § 85 Rdn. 21; Stein/Jonas/Bork 21. Aufl. § 85 Rdn. 13; vgl. auch BGH, Beschluû vom 23. Februar 1973 - IV ZB 98/72 - VersR 1973, 446, 447 zu § 232 Abs. 2 ZPO a.F.). Sollte die Frist zur Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuchs hier ve r - sumt worden sein, wre dem Klger insoweit auch ohne ausdrcklichen A n - trag von Amts wegen Wiedereinsetzung zu gewhren, weil ihm ein etwa geg e - benes Verschulden von Rechtsanwalt H. an der Versumung dieser Frist nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen wre. Denn ein Mandatsverhltnis zw i - schen dem Klger und Rechtsanwalt H., das eine solche Zurechnung allein rechtfertigen knnte, ist jedenfalls nicht vor Ablauf einer am 13. September 2001 in Lauf gesetzten Frist zustande gekommen, so daû das Wiedereinse t - zungsgesuch vom 4. Oktober 2001 mit der zugleich nachgeholten Berufung s - einlegung innerhalb der zweiwchigen Frist einging, innerhalb derer auch ein Gesuch um Wiedereinsetzung gegen die Versumung der Wiedereinse t - zungsfrist anzubringen gewesen wre. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daû der zweit- instanzliche Rechtsanwalt bereits mit Schriftsatz vom 17. September 2001 Ei n - sicht in die Gerichtsakten beantragt hatte. Diesem Schriftsatz ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht zu entne hmen, daû Rechtsanwalt H. sich bereits zum Prozeûbevollmchtigten des Klgers bestellt htte. Eine au s - drckliche Erklrung dieses Inhalts enthlt dieser Schriftsatz nicht, und das Berufungsgericht durfte auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, daû das Gesuch um Akteneinsicht eine solche Erklrung stillschweigend enthalte. Denn zumindest ebenso naheliegend war die Annahme, daû Rechtsanwalt H. z u - - 7 - nchst nur Einsicht in die Gerichtsakten nehmen wollte, um entscheiden zu knnen, ob er das Mandat bernahm oder nicht, zumal er aus dem Bewill i - gungsbeschluû allein noch nicht einmal ersehen konnte, ob der Klger es ihm berhaupt schon - gegebenenfalls durch schlssige Erklrung - angetragen hatte, weil dieser Beschluû keinen Hinweis darauf enthlt, ob der Klger ihn als beizuordnenden Anwalt namentlich benannt hatte. Auch der Rcksendung der Akte mit Schriftsatz vom 21. September 2001 sind keine Anhaltspunkte dafr zu entnehmen, daû Rechtsanwalt H. sich nunmehr - nach Akteneinsicht - fr den Klger bestelle. Vielmehr hat Recht s - anwalt H. erst durch seinen Schriftsatz vom 4. Oktober 2001, mit dem er n a - mens des Klgers Berufung einlegte und Wiedereinsetzung beantragte, seine Bereitschaft zur Übernahme des Mandats zu erkennen gegeben. Hahne Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt
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