BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 219/11 vom 8. März 2012 in dem Insolvenz eröffnungs verfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kays er , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Gru pp am 8. März 2012 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 wird der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgeri chts München II vom 4. Juli 2011 aufgehoben. Die sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 gegen den Besch luss des Amtsgerichts Weilheim vom 29. März 2011 wird z u- rückgewiesen. Die weitere Beteiligte zu 1 trägt die Kosten beider Rechtsmittelve r- fahren. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 8.954,75 festgesetzt. Gründe: I. Die weitere Betei ligte zu 1 beantragte als Gläubigerin am 25. Juni 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. 1 - 3 - Das Insolvenzgericht bestellte den weiteren Beteiligten zu 2 am 12. August 2009 zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Mit Beschlus s vom 28. Oktober 2009 wies es den Eröffnungsantrag der weiteren Beteiligten zu 1 zurück, hob die a n- geordneten Sicherungsmaßnahmen auf und entschied, dass die weitere Bete i- ligte zu 1 die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der vorläufigen Verwa ltung zu tragen habe. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 hatte keinen Erfolg. Auf Antrag des weiteren Beteiligten zu 2 hat das Insolvenzgericht die Vergütung für dessen Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwal ter am 29. Juni 2010 auf 6.775 jeweils zuzüglich 19 v om Hundert Umsatzsteuer. Mit Beschluss vom 29. März 2011 hat es die erste Festsetzung aufgehoben und die Vergütung auf die nä m- lichen Beträge festgesetzt. Dieser Beschluss i st am 31. März 2001 ohne Mitte i- lung der festgesetzten Beträge im Internet öffentlich bekannt gemacht worden. Auf die am 19. April 2011 beim Insolvenzgericht eingegangene sofortige B e- schwerde der weiteren Beteiligten zu 1 hat das Landgericht die Vergütungsf es t- setzung im Beschluss vom 29. März 2011 aufgehoben und den Vergütungsa n- trag des weiteren Beteiligten zu 2 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich di e- ser mit der Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 6, 7, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 6 4 Abs. 3 Satz 1 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2, § 575 Abs. 1 und 2 ZPO). Sie 2 3 - 4 - hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Wiederherstellung der Entscheidung des Insolvenzgerich ts. 1. D as Beschwerdegericht hat gemeint, die sofortige Beschwerde sei rechtzeitig eingelegt worden. Sie sei auch begründet. Die Festsetzung der Ve r- gütung entbehre einer rechtlichen Grundlage, weil der vorläufige Verwalter nach der Rechtsprechung des B undesgerichtshofs seine Vergütung nicht im Verfa h- ren nach §§ 63, 64 InsO festsetzen lassen könne, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden sei, sondern auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen sei. Die vom Insolvenzgericht getroffene Kostengrunden tscheidung ändere d a- ran nichts, weil schon fraglich sei, ob sie überhaupt rechtliche Wirkung entfalten könne; jedenfalls wirke sie nicht zugunsten des weiteren Beteiligten zu 2. 2. D iese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Es kann offen bleiben, ob die sofortige Beschwerde der weiteren B e- teiligten zu 1 verfristet war. Die Notfrist von zwei Wochen, innerhalb der die s o- fortige Beschwerde nach § 4 InsO, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO einzulegen war, begann gemäß § 569 Abs. 1 Satz 2 ZPO, § 64 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 InsO zwei Tage nach der am 31. März 2011 erfolgten öffentlichen Bekanntm a- chung der Vergütungsfestsetzung im Internet, mi thin mit Ablauf des 2. April 2011 , und endete , weil der 16. April 2011 auf einen Samstag fi el (§ 222 Abs. 2 ZPO) , am 18 . April 2011. Sie war beim Eingang der sofortigen Beschwerde am 19. April 2011 verstrichen. Nach der Rechtspre chung des Senats begegnet die vom Gesetz vorgegebene A nknüpfung der Frist zu r sofortigen Beschwerde an die öffentliche Bekanntmachung der Vergütungsfestsetzung im Verhältnis zum Schuldner, der zuvor zu dem Vergütungsantrag des Insolvenzverwalters gehört worden ist, und im Verhältnis zum vorläufigen oder endgültigen Verwalter ke i- 4 5 6 - 5 - ne n verfassungsrechtlichen Bedenken unter de m Gesichtspunkt des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit dem Recht s- staatsprinzip; BGH, Beschluss vom 10. November 2011 - IX ZB 165/10, WM 2011, 2374 Rn. 18 mwN). Ob dies ebenso f ür die sofortige Beschwerde eines Gläubi gers gilt, hat der Senat bisher offen gelassen (BGH, aaO Rn. 16 und 19). Auch im vorliegenden Fall kommt es nicht entscheidend auf die Verfassung s- mäßigkeit der gesetzlichen Regelung an. b) D er angefochtene Beschluss , mit dem der sofortigen Beschwerde s tattgegeben wurde, kann jedenfalls deshalb keinen Bestand haben, weil en t- gegen der Ansicht des Beschwerdegerichts eine Festsetzung der Vergütung durch das Insolvenzgericht bei zuvor rechtskräftiger Kostengrundentscheidung nicht ausgeschlossen ist. aa) N ach der Rechtsprechung des Senats kann die Vergütung des vo r- läufigen Insolvenzverwalters in dem vor dem 1. März 2012 beantragten Inso l- venzverfahren vom Insolvenzgericht nicht im Verfahren nach §§ 63, 64 InsO, §§ 8, 10, 11 InsVV festgesetzt werden, wenn da s Insolvenzverfahren nicht e r- öffnet worden ist; in diesem Fall ist der vorläufige Insolvenzverwalter wegen seines Vergütungsanspruchs auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 - IX ZR 196/06, BGHZ 175, 48 Rn. 28 ff mwN; Beschluss vom 3. Dezember 2009 - IX ZB 280/08, ZIP 2010, 89 Rn. 6 ff ; vom 9. Februar 2012 - IX ZB 79/10 Rn. 2 ). Diese rechtliche Beurteilung beruht maßgeblich auf der Erwägung, dass es in derartigen Fällen regelmäßig an einer Kostengrundentscheidung zu Gu nsten des vorläufigen Verwalters fehlt. Im vo r- liegenden Fall ist dies anders. Das Insolvenzgericht hat der weiteren Beteiligten zu 1 mit Beschluss vom 28. Oktober 2009 die Kosten des Verfahrens ei n- schließlich der Kosten der vorläufigen Verwaltung auferlegt . Dieser Beschluss 7 8 - 6 - ist rechtskräftig geworden. Damit steht fest, dass die weitere Beteiligte zu 1 dem Grunde nach verpflichtet ist, d ie dem weiteren Beteiligten zu 2 für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter zustehenden Gebühren zu tragen. bb) N ach der vom erkennenden Senat vertretenen Ansicht ist d as Inso l- venzgericht zu einer solchen Kostengrundentscheidung zwar nicht berechtigt (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2007, aaO Rn. 14; Beschluss vom 3. Dezember 2009, aaO Rn. 10). Unwirksam ist eine solche Entscheidung aber nicht (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 206/08, WM 2010, 136 Rn. 13). Das Insolvenzgericht hat, wenn es nicht zur Eröffnung des Insolven z- verfahrens kommt, nach den gemäß § 4 InsO entsprechend anwendbaren Normen der Zi vilprozessordnung von Amts wegen darüber zu befinden, wer die Kosten des Eröffnungsverfahrens zu tragen hat. Zu den Kosten des Verfahrens gehören die Gebühren des vorläufigen Verwalters zwar nicht (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2009, aaO Rn. 7 mwN). Bezie ht das Insolvenzgericht sie gleichwohl in seine Entscheidung ein, überschreitet es seine materiell - rechtlichen Befugnisse, begibt sich aber nicht in einen Bereich, der eindeutig und unstreitig ganz außerhalb seiner Zuständigkeit läge. 3. D ie Entscheid ung des Beschwerdegerichts war deshalb aufzuheben. Da die Sache nach dem festgestellten Sachverhältnis zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat selbst entscheiden (§ 577 Abs. 5 ZPO). a) D ie sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 ist m ögliche r- weise wegen Überschreitung der Beschwerdefrist unzulässig (siehe oben unter II.2.a), jedenfalls aber unbegründet (zur Zulässigkeit einer Sachentscheidung in diesem Fall vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2006 - IX ZB 171/04, WM 2006, 1409 Rn. 4 mwN). Das Insolvenzgericht hat die Vergütung des weiteren Bete i- 9 10 11 - 7 - ligten zu 2 auf 25 vom Hundert der Regelvergütung eines Insolvenzverwalters nach § 2 Abs. 1 InsVV festgesetzt. Dies entspricht dem gesetzlichen Regelsatz (§ 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV) und wird von der Beschwerde nicht angegriffen. Ebenso wenig greift die Beschwerde die Festsetzung der zu erstattenden Au s- lagen nach der Pauschale des § 8 Abs. 3 Satz 1 InsVV und die Festsetzung der gesetzlichen Umsatzsteuer nach § 7 InsVV an. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkenn bar. b) D er Einwand der Beschwerde, das Insolvenzgericht hätte nur die Häl f- te der Vergütung des vorläufigen Verwalters gegen die weitere Beteiligte zu 1 festsetzen dürfen, weil diese sich mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin i n einem familiengerichtlichen Vergleich darauf geeinigt habe, jeweils die Hälfte der Kosten der Insolvenzverwaltung zu tragen, trifft nicht zu. Die Kostentr a- gungspflicht in voller Höhe ist mit dem Beschluss vom 28. Oktober 2009 recht s- kräftig festgestellt. Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: AG Weilheim i. OB, Entscheidung vom 29.03.2011 - IN 264/09 - LG München II, Entscheidung vom 04.07.2011 - 7 T 2338/11 - 12
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