BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 22/10 vom 6. Oktober 2010 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 234 Abs. 1 A, B, 236 Abs. 2 D Zur Entscheidung 374ber die Wiedereinsetzung in die schuldlos vers344umte Wie-dereinsetzungsfrist ohne entsprechenden Antrag, wenn die vers344umten Pro-zesshandlungen rechtzeitig nachgeholt sind und das fehlende Verschulden an der Fristvers344umung glaubhaft gemacht ist (247247 233, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO). BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2010 - XII ZB 22/10 - OLG Hamm AG Menden - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Oktober 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke und die Richter Dose, Schilling und Dr. G374nter beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Be-schluss des 7. Senats f374r Familiensachen des Oberlandes-gerichts Hamm vom 15. Dezember 2009 aufgehoben. Dem Beklagten wird gegen die Vers344umung der Fristen zur Einlegung und Begr374ndung der Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Menden vom 30. April 2009 Wiedereinset-zung in den vorigen Stand gew344hrt. Beschwerdewert: 4.800 200 Gr374nde: I. Mit Urteil vom 30. April 2009 hat das Amtsgericht den Beklagten verur-teilt, an die Kl344gerin monatlichen Trennungsunterhalt zu zahlen. Das Urteil wur-de dem Beklagten am 11. Mai 2009 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 4. Juni 2009 beantragte der Beklagte Prozesskostenhilfe f374r die Durchf374hrung eines Beru-fungsverfahrens. Dem am 8. Juni 2009 eingegangenen Original dieses Antrags war neben der Erkl344rung 374ber die pers366nlichen und wirtschaftlichen Verh344ltnis- 1 - 3 - se zur Begr374ndung auch der noch nicht unterschriebene Entwurf einer Berufung und Berufungsbegr374ndung beigef374gt. 2 Das Oberlandesgericht hat dem Beklagten mit Beschluss vom 16. September 2009 Prozesskostenhilfe f374r die beabsichtigte Berufung bewilligt. Der Beschluss ist dem Beklagten am 6. Oktober 2009 zugegangen. Nach dem Vortrag des Beklagten hat sein Prozessbevollm344chtigter noch am gleichen Tag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und diesem Antrag Original, beglaubigte Abschriften und einfache Abschriften der Berufung und Berufungs-begr374ndung beigef374gt. Nachdem diese Schrifts344tze nicht bei Gericht eingegan-gen waren, wies der Vorsitzende den Beklagten mit Verf374gung vom 30. Oktober 2009 auf den Fristablauf hin. Mit einem am 11. November 2009 eingegangenen Schriftsatz vom 9. November 2009 hat der Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Berufungsfrist beantragt. Dem Schreiben hat er eine eidesstattliche Versicherung der Kanzleimitarbeiterin sei-nes Prozessbevollm344chtigten und eine von diesem unterzeichnete Berufung nebst Berufungsbegr374ndung beigef374gt. Das Oberlandesgericht hat mit Beschl374ssen vom 15. Dezember 2009 den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur374ckgewiesen und die Berufung verworfen. Gegen die Zur374ckweisung des Antrags auf Wiedereinset-zung in den vorigen Stand richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten. 3 II. F374r das Verfahren ist gem344337 Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die-sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Rn. 5). 4 - 4 - 1. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247247 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und nach 247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zul344ssig, weil die Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbe-schwerdegerichts erfordert. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den Vortrag im Wiedereinsetzungsverfahren 374berspannt; der angefochtene Be-schluss verletzt den Beklagten damit in seinen Verfahrensgrundrechten auf Gew344hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Rechts-staatsprinzip) und auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG). 5 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Fristen zur Einlegung und Begr374ndung der Berufung. 6 a) Soweit das Berufungsgericht die begehrte Wiedereinsetzung versagt hat, weil der Beklagte lediglich Wiedereinsetzung in die vers344umte Berufungs-frist, nicht aber zugleich Wiedereinsetzung in die vers344umte Berufungsbegr374n-dungsfrist und in die vers344umte Frist f374r einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt hat, h344lt dies der rechtlichen Pr374fung nicht stand. 7 aa) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Frist f374r eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die vers344umte Be-rufungsfrist nach 247 234 Abs. 1 ZPO ungenutzt abgelaufen war. 8 Dem Beklagten konnte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt werden, weil er die Kosten f374r die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht selbst aufbringen konnte und innerhalb der einmonatigen Berufungsfrist Prozesskos-tenhilfe f374r die Durchf374hrung der Berufung beantragt hatte. Einer Partei, die vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zur Durchf374hrung des Rechtsmittels Prozesskos-tenhilfe beantragt hat, ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew344hren, wenn sie vern374nftigerweise nicht mit der Verweigerung der Prozesskostenhilfe 9 - 5 - wegen nicht hinreichend nachgewiesener Bed374rftigkeit rechnen musste. Das ist regelm344337ig der Fall, wenn dem Antrag innerhalb der Rechtsmittelfrist eine voll-st344ndig ausgef374llte Erkl344rung 374ber die pers366nlichen und wirtschaftlichen Ver-h344ltnisse nebst den erforderlichen Anlagen beigef374gt war (Senatsbeschl374sse vom 11. Juni 2008 - XII ZB 184/05 - NJW-RR 2008, 1313 Rn. 26 und vom 13. Februar 2008 - XII ZB 151/07 - FamRZ 2008, 871 Rn. 10). Die Prozesskos-tenarmut als die Prozessf374hrung hinderndes Ereignis entf344llt dann mit der Zu-stellung des Prozesskostenhilfebeschlusses. Ab diesem Zeitpunkt beginnt nach 247 234 Abs. 2 ZPO die Wiedereinsetzungsfrist (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 11. Juni 2008 - XII ZB 184/05 - NJW-RR 2008, 1313 Rn. 10 ff.). Die Wiedereinsetzung setzt nach 247 236 Abs. 2 ZPO voraus, dass inner-halb der Wiedereinsetzungsfrist die schuldlose Fristvers344umung glaubhaft ge-macht und die vers344umte Prozesshandlung nachgeholt ist. Danach h344tte der Beklagte die vers344umte Berufung sp344testens innerhalb von 14 Tagen nach Zu-stellung des die Prozesskostenhilfe bewilligenden Beschlusses am 6. Oktober 2009, also bis zum 20. Oktober 2009 einlegen m374ssen. Die Berufung h344tte in-nerhalb der Monatsfrist des 247 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO begr374ndet werden m374s-sen (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 11. Juni 2008 - XII ZB 184/05 - NJW-RR 2008, 1313 Rn. 10 ff.). Innerhalb dieser Fristen ist allerdings weder ein Wiedereinsetzungsantrag eingegangen noch sind die vers344umten Prozess-handlungen nachgeholt worden. 10 bb) Im Ansatz zu Recht geht das Berufungsgericht weiter davon aus, dass dem Beklagten auch Wiedereinsetzung in eine schuldlos vers344umte Wie-dereinsetzungsfrist bewilligt werden kann (Senatsbeschluss vom 11. Juni 2008 - XII ZB 184/07 - FamRZ 2008, 1605 Rn. 12). Dies setzt allerdings voraus, dass der Beklagte auch die Frist f374r das Wiedereinsetzungsgesuch und die Nachho-lung der vers344umten Prozesshandlungen schuldlos vers344umt hat. Zudem m374s- 11 - 6 - sen innerhalb der Fristen des 247 234 Abs. 1 ZPO die vers344umten Handlungen nachgeholt werden. 12 Soweit das Berufungsgericht die begehrte Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand schon deswegen abgelehnt hat, weil es an Wiedereinsetzungsantr344-gen hinsichtlich der Berufungsbegr374ndungsfrist und der Wiedereinsetzungsfrist fehlt, h344lt dies der rechtlichen Pr374fung nicht stand. Nach 247 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch ohne Antrag gew344hrt werden, wenn die vers344umte Prozesshandlung fristgerecht nachgeholt wurde und die die Wiedereinsetzung begr374ndenden Tatsachen glaubhaft gemacht sind. Das ist hier der Fall. Die Frist f374r das Wiedereinsetzungsgesuch in die vers344umte Wiederein-setzungsfrist begann gem344337 247 234 Abs. 2 ZPO mit Kenntnis des Beklagten da-von, dass sein fr374heres Wiedereinsetzungsgesuch nicht zu den Akten gelangt war. Dies wurde dem Beklagten mit Verf374gung vom 30. Oktober 2009 mitgeteilt. Bereits mit Schriftsatz vom 9. November 2009, eingegangen am 11. November 2009, hat der Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand "gegen die Ver-s344umung der Berufungsfrist" beantragt, eine unverschuldete Fristvers344umung durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Kanzleiangestellten glaubhaft gemacht und zugleich die vers344umten Handlungen nachgeholt. Denn er hat diesem Wiedereinsetzungsgesuch das fr374here Wiedereinsetzungsgesuch vom 6. Oktober 2009 und die Berufung nebst Berufungsbegr374ndung beigef374gt. Die beigef374gten Schrifts344tze sind vom Prozessbevollm344chtigten des Beklagten eigenh344ndig unterschrieben und nicht mehr als Entwurf gekennzeichnet. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Beschwerdeerwiderung hat der Beklagte seine Berufung damit innerhalb der Frist zur Wiedereinsetzung in die vers344umte Wiedereinsetzungsfrist wirksam eingelegt und begr374ndet. Weil damit die ver-s344umten Handlungen nachgeholt waren und eine unverschuldete Fristvers344u-mung glaubhaft gemacht war, durfte das Oberlandesgericht nicht mehr auf ei- 13 - 7 - nen fehlenden Antrag abstellen, sondern musste von Amts wegen auch 374ber das Wiedereinsetzungsgesuch hinsichtlich der vers344umten Berufungsbegr374n-dungsfrist und der Wiedereinsetzungsfrist entscheiden (vgl. Senatsbeschluss vom 5. M344rz 2008 - XII ZB 182/04 - FamRZ 2008, 1063 Rn. 7 und BGH, Be-schluss vom 18. Oktober 1978 - IV ZB 43/78 - FamRZ 1979, 30, 31). 14 b) Auch die Hilfsbegr374ndung kann die Entscheidung des Oberlandesge-richts nicht rechtfertigen. aa) Soweit das Oberlandesgericht "Zweifel" an einem fehlenden Ver-schulden des Beklagten ge344u337ert hat, weil mit keinem Wort ausgef374hrt worden sei, dass die nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe abgeschickte Berufungs-schrift unterschrieben gewesen sei, tr344gt dies die Ablehnung der begehrten Wiedereinsetzung nicht. Bleiben dem Gericht auf der Grundlage eines - wie hier - hinreichend substantiiert vorgetragenen Wiedereinsetzungsgesuchs Zwei-fel, hat es die Partei nach 247 139 Abs. 1 ZPO darauf hinzuweisen. Gleiches gilt, wenn es im Verfahren der Wiedereinsetzung einer eidesstattlichen Versiche-rung keinen Glauben schenkt (Senatsbeschl374sse vom 13. Juni 2007 - XII ZB 232/06 - FamRZ 2007, 1458 Rn. 4 f. und vom 24. Februar 2010 - XII ZB 129/09 - FamRZ 2010, 726 Rn. 10). 15 bb) Unabh344ngig davon kann die Entscheidung des Berufungsgerichts auch in der Sache keinen Bestand haben. Der Beklagte hat in seinem Wieder-einsetzungsgesuch vom 9. November 2009 vorgetragen, dass sich die vom 4. Juni 2009 datierende Berufung "fertig vorbereitet" in der Aktentasche befun-den habe, als der Prozesskostenhilfeantrag an das Gericht abgesandt worden sei. Entsprechend hat die Kanzleikraft des Prozessbevollm344chtigten des Be-klagten an Eides statt versichert, dass sie dem urspr374nglichen Wiedereinset-zungsantrag vom 6. Oktober 2009 die Berufung vom 4. Juni 2009 "im Original, beglaubigter und einfacher Abschrift" beigef374gt habe. Insbesondere die Unter-scheidung zwischen Original und Abschriften macht deutlich, dass die Beru- 16 - 8 - fungsschrift, die zugleich auch die Berufungsbegr374ndung enthielt, auch als vom Prozessbevollm344chtigten des Beklagten unterschriebener Originalschriftsatz beigef374gt war. Daf374r spricht auch, dass dieser Schriftsatz unver344ndert auch dem zweiten Wiedereinsetzungsantrag beigef374gt ist und exakt dem nicht unter-schriebenen und als Entwurf gekennzeichneten Schriftsatz entspricht, der dem Prozesskostenhilfeantrag beigef374gt war. Berufung und Berufungsbegr374ndung waren seinerzeit also bereits fertig gestellt und es spricht nichts dagegen, dass sie - wie vom Prozessbevollm344chtigten des Beklagten vorgetragen - bereits fer-tig unterschrieben in den Handakten aufbewahrt wurden. Schlie337lich hat der Beklagte die erste Wiedereinsetzungsfrist auch schuldlos vers344umt. Denn aus der eidesstattlichen Versicherung seiner Kanz-leiangestellten ergibt sich, dass er innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2009 Wiedereinsetzung beantragt und mit diesem Antrag die vers344umten Handlungen, n344mlich die Berufung und die Berufungs-begr374ndung, nachgeholt hatte. Die Kanzleiangestellte hat diese Schrifts344tze nach dem Inhalt ihrer eidesstattlichen Versicherung auf die richtige Anschrift gepr374ft, kuvertiert, frankiert und pers366nlich zur Versendung an das Oberlandes-gericht Hamm in den Briefkasten eingeworfen. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durfte der Beklagte nach rechtzeitiger Aufgabe des Schriftsatzes zur Post mit einem fristgerechten Zugang seines Schriftsatzes rechnen und war nicht verpflichtet, hinsichtlich der Wahrung der Wiedereinset-zungsfrist bei Gericht nachzufragen (vgl. Senatsbeschl374sse vom 23. Januar 2008 - XII ZB 155/07 - NJW-RR 2008, 930 Rn. 8 ff. und vom 18. Juli 2007 - XII ZB 32/07 - FamRZ 2007, 1722 Rn. 13). 17 3. Der Senat kann 374ber das Wiedereinsetzungsgesuch des Beklagten abschlie337end entscheiden. 18 Der Beklagte hat die Wiedereinsetzungsfrist des 247 234 Abs. 1 ZPO schuldlos vers344umt und die vers344umten Prozesshandlungen, n344mlich einen 19 - 9 - Wiedereinsetzungsantrag nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe, die Beru-fung und die Berufungsbegr374ndung innerhalb der Frist des 247 234 Abs. 1 ZPO nachgeholt. Auf einen ausdr374cklichen Wiedereinsetzungsantrag kam es gem344337 247 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht an, wobei dahinstehen kann, ob der vorsorglich erhobene Wiedereinsetzungsantrag nebst eidesstattlicher Versicherung auch als Wiedereinsetzungsantrag hinsichtlich der weiteren vers344umten Fristen ver-standen werden musste. Hahne Weber-Monecke Dose Schilling G374nter Vorinstanzen: AG Menden, Entscheidung vom 30.04.2009 - 10 F 323/07 - OLG Hamm, Entscheidung vom 15.12.2009 - II-7 UF 122/09 -
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