BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 224/09 vom 19. Mai 2011 in dem Restschuldbefreiungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 295 Abs. 1 Nr. 1 a) Zu der Obliegenheit des Schuldners, sich um eine angemessene Beschäftigung zu bemühen , gehört es, sich im Regelfall bei der Bundesagentur für Arbeit arbeit s- suchend zu melden und laufend Kontakt zu den dort für ihn zuständigen Mitarbe i- tern zu halten. Weiter muss er sich selbst aktiv und ernsthaft um eine Arbeitsstelle bemühen, etwa durch st etige Lektüre einschlägiger Stellenanzeigen und durch entsprechende Bewerbungen. Als ungefähre Richtgröße können zwei bis drei B e- werbungen in der Woche gelten, sofern entspr e chende Stellen angeboten werden. b) Der Schuldner wird dem Bemühen um eine Arbeits stelle nicht gerecht, wenn er durchschnittlich alle drei Monate eine Bewerbung abgibt, sonst aber keine Aktivit ä- ten entfaltet. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - IX ZB 224/09 - LG München AG München - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch de n Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Ric h terin Möhring am 19. Mai 2011 beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Gläubigers werden die Beschlüsse der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I v om 16. September 2009 und des Amtsgerichts München vom 4. März 2009 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Ko s ten der Rechtsbeschwerde , an das Insolvenzgericht zurückve r wiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerde verf ahren wird auf 5.000 Gründe: I. Das Insolvenzgericht eröffnete am 27. Mai 2002 auf den Eigenantrag des Schuldners das (vereinfachte) Insolvenzverfahren und kündigte am 28. November 2003 die Restschuldb e freiung an. Am 30. Januar 2004 hob es nach Vollzug der Schlussverteilung das Insolvenzverfahren auf. In der Woh l- 1 - 3 - verhaltensperiode war der Schuldner selbständig und unselbständig erwerbs t ä- tig; der Treuhänder vereinnahmte in dieser Zeit vom Schuldner insgesamt 13.872,18 min zur beabsichtigten Erteilung der Restschul d- befreiung (§ 300 Abs. 1 InsO) beantragte der beteiligte Gläubiger die Vers a- gung der Restschuldbefreiung, weil der Schuldner seiner Erwerbsobliege n heit nicht nachgekommen sei und als Selbständiger keine Gelder an den Treuhä n- der abgeführt habe, obwohl er dazu nach § 295 Abs. 2 InsO verpflichtet gew e- sen wäre. Er hätte nach Ansicht des Gläubigers als Leiter eines gehobenen Restaurants zwischen 3.500 und 4.000 e- chend monatlich 1.000 bis 1.500 h ren können und müssen. Am 4. März 2009 hat das Insolvenzgericht dem Schuldner Restschuldb e- freiung erteilt. Die sofortige Beschwerde des Gläubigers hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Gläubiger mit der Rechtsb e- schwerde, mit der er weiterhin die Versagung der Restschuldbefreiung erre i- chen will. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 7, 6 Abs. 1, § 300 Abs. 3 Satz 2 I nsO; § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), auch im Übrigen zulässig. Sie ist b e- gründet und führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Z u- rückverwe i sung an das Insolvenzgericht. 1. Das Beschwerdegericht hat unter anderem ausgeführt: Der Schuldn er habe, soweit es ihm möglich gewesen sei, angemessene Erwerbstätigkeiten 2 3 4 - 4 - ausgeübt, die jedoch stark saisonabhängig immer wieder befristet gewesen seien. Er habe sich in den übrigen Zeiten um eine angemessene Tätigkeit b e- müht. In den verbleibenden Zeiträu men ohne Beschäftigungsverhältnisse habe er freib e ruflich gearbeitet. Es sei nicht zielführend, zur Klärung der Frage, ob die ausgeführte Erwerbstätigkeit angemessen gewesen sei, auf en t sprechende Einkommenstabellen für das Segment der gehobenen Gastronomi e abzuste l- len. Die statistisch möglichen Einkommensmöglichkeiten sagten nichts darüber aus, ob es dem Schuldner auch bei Entfaltung entsprechender Bemühungen habe gelingen können, durchgängig seiner Qualifikation entsprechend ang e- stellt zu werden. Soweit d er Schuldner selbständig tätig gewesen sei, kö n ne ein zunächst geringer Gewinn nicht isoliert gesehen werden. Er habe als Selbstä n- diger immerhin einen Gewinn von 19.877 r wirtschaftet. Dass er nicht noch höhere Einkünfte erzielt habe, sei ihm nicht als Verschulden anz u lasten. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit sie den Zeitraum der ersten selbständigen Tätigkeit d es Schuldners in der maßgeblichen Treueperiode (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, ZInsO 2009, 299 Rn. 8 ff) vom 1. Juni 2004 bis zum 27. Fe b ruar 2006 betreffen. Mit dem Beschwerdegericht ist davon aus zugeh en, dass infolge der vorran gigen Abtretung der pfändbaren Einkünfte eine Gläubigerbenachteil i- gung erst ab 1. Juni 2004 in Betracht kommt. a) Das Beschwerdegericht hat § 295 Abs. 2 InsO nicht beachtet. Ob der Schuldner als selbständig Tätiger einen Gewinn erzielt hat oder ob er e inen h ö- heren Gewinn hätte erwirtschaften können, ist unerheblich. Nach § 295 Abs. 2 InsO obliegt es dem selbständig tätigen Schuldner, die Insolvenzgläub i ger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein angeme s- senes Dienstverhältnis ein gegangen wäre. Die Vorschrift löst die zu berücksic h- 5 6 - 5 - tigenden Erträge vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg der sel b ständigen Tätigkeit des Schuldners. Das anzunehmende fiktive Nettoeinko m men ist dabei aus einem angemessenen Dienstverhältnis zu berechne n. A n gemessen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit (BGH, B e schluss vom 5. April 2006 - IX ZB 50/05, NZI 2006, 413 Rn. 13). aa) Dabei genügt der Gläubiger im Fall des § 295 Abs. 2 InsO se i ner Pflicht zur Glaubhaftmachung der Obliegen heitsverletzung des Schuldners und der B e einträchtigung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§ 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1 I n sO), wenn er darlegt, dass der Schuldner an den Treuhänder nicht den Betrag abgeführt hat, den er bei Ausübung einer vergleichbare n a b- hängigen Tätigkeit nach dem üblichen Lohnniveau hätte abführen müssen. Der Schuldner muss sich dann von dem Vorwurf entlasten, seine Obliegenheit s- pflichten schuldhaft verletzt zu haben (§ 296 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 InsO). Erkennt der Schul d ner in der Wohlverhaltensphase, dass er mit der von ihm ausgeübten selbständigen Tätigkeit nicht genug erwirtschaftet, um seine Glä u- biger so zu stellen, als übe er eine entsprechende abhängige Tätigkeit aus, braucht er seine selbstä n dige Tätigkeit zunächst nicht auf zugeben. Er muss sich dann aber - ebenso wie ein beschäftigungsloser Schuldner - gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit bem ü- hen, um den Verschuldensvorwurf zu en t kräften (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2009 - IX ZB 133/07 , ZInsO 2009, 1217 Rn. 5). bb) Allerdings scheidet die Versagung der Restschuldbefreiung aus, wenn der Schuldner etwa aufgrund seines Alters oder der ungünstigen Verhäl t- nisse am Arbeitsmarkt nicht die Möglichkeit gehabt hätte, in ein angemessenes abhä ngiges Beschäftigungsverhältnis zu wechseln, bei dem er ein höheres 7 8 - 6 - pfän d bares Einkommen hätte erzielen können als mit der von ihm ausgeübten sel b ständigen Tätigkeit (BGH, aaO, Rn. 4). cc) Diese Voraussetzungen hat das Beschwerdegericht nicht geprüft. Weder hat es festgestellt, welchen angemessen en Verdienst der Schuldner in den Jahren 2004 bis 2006 in abhängiger Tätigkeit hätte erzielen können , noch dass sich der Schuldner ausreichend en t lastet hat. b) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts stell t sich nicht aus and e- ren Gründ en als richtig dar, § 577 Abs. 3 ZPO. aa) Der Gläubiger hat einen zulässigen Versagungsa ntrag gestellt, § 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1 InsO. Er hat sowohl die Obliegenheitsverletzung wie auch die Beeinträchtigung der Gläubige rbefriedigung glaubhaft gemacht. Er hat einen Internetauszug vorgelegt, aus dem sich e r gibt, dass ein Restaurantleiter in Bayern zwi schen 1.800 ungefähr 1.230 d ner im Allgemeinen nicht in Frage gestellt. Er hätte danach in den 21 Monaten zw i- schen Juni 2004 und Februar 2006 jewei ls mindestens 170 3.570 aber l e diglich 810 e zahlt. Allerdings hat der Gläubiger weder dargetan noch glaubhaft gemacht, ab wann er Kenntnis von der Obliegen heitsverletzung des Schuldners hatte (§ 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO). Dennoch ist sein Versagungsantrag zulässig. Für die Verletzung der den Schuldner aus § 295 Abs. 2 InsO treffe n- de n Obliegenheit beginnt die Frist grundsätzlich erst mit Abs chluss der Tre u- handperiode. Soweit vertreten wird, die Zahlungsobliegenheit des Schul d ners 9 10 11 12 - 7 - nach § 295 Abs. 2 InsO entstehe erst zum Ende der Treuhandperiode (Münc h- Komm - InsO/Ehricke, 2. Aufl., § 295 Rn. 112; wohl auch U h lenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 295 Rn. 67; Nerlich/Römermann, InsO, 2011, § 295, Rn. 43 ff; Braun/Lang, InsO, 4. Aufl., § 295 Rn. 18; AG Göttingen, ZInsO 2009, 934 f; AG Charlottenburg, ZInsO 2009, 1219; LG Bayreuth, ZInsO 2009, 1555 f; LG Pot s- dam, ZInsO 2010, 252, 254), kann eine Ken ntnis der maßgebenden U m stände nicht zuvor begründet werden ( vgl. AG Götti n gen, NZI 2009, 334, 335; FK - InsO/Ahrens aaO, § 296 Rn. 26 aE). Aber auch wenn die Zahlungsobliegenheit aus § 295 Abs. 2 InsO schon während der laufenden Tre u handphase bestehen sollte (vgl. HK - InsO/Landfer - mann, 5. Aufl., § 295 Rn. 11; LG Bochum, Beschluss vom 12. März 2008 - 10 T 26/08, juris Rn. 21 ff), kann oft erst am Ende dieser Per i ode sicher festgestellt werden, ob ein Obliegenheitsverstoß vorliegt. Deswegen müssen auch n ach dieser A n sicht die Gläubiger regelmäßig berechtigt sein, den Versagungsantrag unabhängig von einer vo r herigen Kenntnis von der Nichtabführung einzelner Beträge erst am Ende der Treuhandphase zu ste l len. Ein solcher Fall liegt auch hier vor, weil der Sc huldner ständig zwischen selbständige r und unselbständ i- ge r Erwerb s tätigkeit gewechselt hat. bb) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts liegt eine Obli e- genheitsverletzung vor. Solange der Schuldner in Anstellung war, hat sich sein Gehalt in dem vom Gläubiger glaubhaft gemachten Rahmen einer üblichen Vergütung bewegt. Selbst wenn zugunsten des Schuldners nur die Zeit seiner abhängigen Beschäftigung nebst Arbeitslosigkeit in der Treuhandperiode b e- rücksichtigt wird (März 2006 bis September 2007, Mä rz bis Mitte April 2008), hat er immerhin noch durchschnittlich netto 1.356 . G emessen hieran hätte er auch für die Zeit seiner selbständigen Tätigkeit monatlich 255,40 13 14 - 8 - insgesamt 5.363,40 t sächlich hat er in dieser Zeit lediglich 810 e zahlt. Deswegen muss sich der Schuldner von dem Vorwurf entlasten, schul d- haft gehandelt zu haben ( § 296 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 InsO ). Er muss darl e- gen und nachweisen, mit seiner selbständigen Tätigkeit nicht gen ug erwir t- scha f t et zu haben, um die ihm obli e genden Beträge abzuführen. Diesen Nac h- weis hat der Schuldner durch die Vo r lage der Jahressteuerbescheide für die Jahre 2004 und 2005 an den Treuhä n der erbracht. Aus ih nen ergibt sich, dass er in dieser Zeit nur u nwesentlich über dem Pfändungsfreibetrag verdient hat. Weiter hätte der Schuldner sich alsbald um eine angemessene Erwerb s- tätigkeit bemühen müssen, um den Verschuldensvorwurf zu entkräften (BGH, B e schluss vom 7. Mai 2009 - IX ZB 133/07, InsO 2009, 12 17 Rn. 5). Dies hat er nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht getan. Das Landg e richt verweist pauschal auf 38 schriftliche B e werbungen in der Zeit vom 7. März 2004 bis zum 2. April 2008. Von ihnen entfallen auf die maßgebliche Zeit vom 1. Jun i 2004 bis zum 27. Februar 2006 sechs Bewerbungen, durchschnittlich mithin eine Bewerbung in dreieinhalb Monaten. Vom Schuldner kann allerdings nicht gefordert werden, dass er sich, um seinen Obliege n heiten aus § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO gerecht zu werd en, zwanzig bis dreißig Mal im Monat bewirbt, wie es teilweise die Familiengerichte von den Unterhaltspflichtigen minderjäh riger unverheirateter und ihnen gleichgestel l ter volljähriger Kinder verlangen . Im Anwendungsbereich des § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO wird der Schuldner im Regelfall bei der Bundesagentur für Arbeit arbeit s- suchend gemeldet sein und laufend Kontakt zu den dort für ihn zuständigen Mitarbeitern halten müssen . Weiter muss er sich selbst aktiv und ernsthaft um 15 16 17 - 9 - eine Arbeitsstelle bemühen, etwa dur ch stetige Lektüre einschlägiger Stelle n- anzeigen und durch entsprechende Bewerbungen (vgl . auch RegE , BT - Drs. 12/2443, S. 192; FK - InsO/Ahrens, 6. Aufl., § 295 Rn. 34; Ber l Komm - InsO/Ley, 2009, § 295 Rn.12; MünchKomm - InsO/Ehricke, 2. Aufl. § 295, Rn. 36; Uhl enbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 295, Rn. 22; Wenzel, in Kü b- ler/Prütting/Bork, InsO, § 295 Rn. 9, Nerlich/Römermann, InsO, 2011, § 295 Rn. 17 ). A ls ungefähre Rich t größe können zwei bis drei Bewerbungen in der Woche gelten, sofern entsprechende Stellen angeboten werden (FK - InsO/ Ahrens, 6. Aufl., § 295 Rn. 34). Welchen Umfang die Bemühungen de s Schuldner s im Einzelnen auf we i- sen müssen, um eine hinreichende Arbeitsplatzsuche belegen zu können, lässt sich nicht allgemein gültig klären, sondern ist un ter Berücksichtigung branche n- bezogener, regionaler und individueller Umstände einzelfallbezogen zu beurte i- len, wie der Senat bereits entschieden hat (BGH, Beschluss vom 27. April 2010 - IX ZB 267/08, NZI 2010, 693 Rn. 2). D ie vom Landgericht festgestellten B e- mühungen des Schuldners sind keinesfalls ausreichend. 3. Für die restlichen Zeiten erweist sich die Entscheidung des Beschwe r- degerichts im Ergebnis als richtig. a) Bezüglich der Tätigkeit als Selbständiger in der Zeit von Oktober 2007 bis Febr uar 2008 liegt ein Verstoß des Schuldners gegen § 295 Abs. 2 InsO nicht vor. Er hat in dieser Zeit insgesamt 2.141,60 an den Treuhänder abg e- führt. Dies war ausreichend. Aufgrund seines beruflichen Werdegangs steht fest, dass er - abhängig beschäftigt - n icht in der Lage g e wesen wäre, höhere pfändbare Beträge zu verdienen . Der berufliche Werd e gang des Schuldners ist 18 19 20 - 10 - dadurch gekennzeichnet, dass er nicht ständig Restaurants der Spitzenkateg o- rie geleitet und auch nicht ständig Gehälter im Spitzenbereich ve r d ient hat. b) Soweit der Gläubiger im Übrigen die Angemessenheit der Erwerbst ä- tigkeit des Schuldners und das Bemühen in Zeiten der Erwerbslosigkeit um e i ne angemessene Arbeitsstelle in Frage gestellt hat (M ärz 2006 bis September 2007, 1. März bis 14. April 2008), war der Versagungsantrag unzulässig, soweit er sich auf die Zeit bis zum 26. Juli 2007 bezieht. Denn der Gläubiger hat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, ab wann er Kenntnis von den von ihm b e- haupteten Verfehlungen hatte, § 296 Abs. 1 Sat z 2 und 3 InsO. Außerhalb der Jahresfrist kann der Antrag auch nicht mehr nachgebessert werden ( vgl. FK - InsO/Ahrens, 6. Aufl., § 296 Rn. 31). In der verbleibenden Zeit liegt eine Obliegenheitsverletzung des Schul d- ners nicht vor. Er war bis Ende August 2007 für ein Bruttogehalt von 1.849 abhängig beschäftigt. Dass er in dieser Zeit mehr hätte verdienen können, ist jedenfalls nicht be wiesen. Sein Gehalt bewegt sich in dem vom Gläubiger glaubhaft gemachten Rahmen. Für den Schuldner streitet deshalb die Verm u- tung, a n gemessen tätig gewesen zu sein (vgl. FK - InsO/Ahrens, 6. Aufl., § 295 Rn. 29) . Zudem widerspricht sein beruflicher Werdegang der These des Glä u- bigers, er habe in der Spitzengastronomie eine Anstellung mit Spitzengehältern finden können . Im Übri gen hat der Schuldner sich zur Abwendung der ander t- halb Monate dauernden Arbeitslosigkeit Anfang 2008 auf sechs Stellen bewo r- ben, eine dieser Bewerbungen hatte schließlich Erfolg. Damit hat der Schul d ner seinen Obli e genheiten genügt . 21 22 - 11 - 4. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Dem Schul d ner muss Gelegenheit zur Ergänzung seines Vortrages gegeben werden. Auch wird das Gericht zu prüfen haben, ob ein Verschulden des Schuldners gegebene n- falls deswegen ausscheidet, weil sich dieser eng an die Vorgaben des Tre u- händers gehalten hat ( vgl. FK - InsO/Ahrens, 6. Aufl., § 295 Rn. 81). Da insoweit gegebenenfalls noch eingehende Feststellungen zu treffen sind, hält der Senat es für sac h gerecht, die Sache nach § 577 Abs. 4 Satz 1, § 572 Abs. 3 ZPO an das I nso l venzgericht zurückzuverweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 - IX ZB 161/03, BGHZ 160, 176, 185 f ). Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 04.03.2009 - 1502 IK 1174/02 - LG München I, Entscheid ung vom 16.09.2009 - 14 T 5588/09 - 23
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