ECLI:DE:BGH:2018:050918BXIIZB224.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 224/17 vom 5 . September 2018 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1591; FamFG §§ 108 Abs. 1, 109 Abs. 1 Nr. 4 Zur Anerkennung einer ausländischen Gerichtsentscheidung (hier: Colorado / USA), die im Fall der Leihmutterschaft die rechtliche Elternstellung den Wunscheltern zuweist (im Anschluss an Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240) . BGH, Beschluss vom 5. September 2018 - XII ZB 224/17 - OLG Braunschweig AG Braunschweig - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. September 2018 durch d en Vorsitzende n Richter Dose , die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Botur und Guhling und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde n der weiteren Beteiligten z u 1 und 2 wird der Beschluss des 1. Senats für Familiensachen des Obe r- landesgerichts Braunschweig vom 12. April 2017 aufgehoben. Auf die Beschwerde n der weiteren Beteiligte n zu 1 und 2 und der betroffenen Kinder wird der Beschluss des Amtsgerichts Braun schweig vom 3. April 2013 abgeändert . Die Entscheidung des District Court, County of Boulder, Colorado, Vereinigte Staaten von Amerika , vom 15. September 2011 (Az. 11 SV 32 Division 14) wird anerkannt . Die in den Rechtsmittelinstanzen angefallenen außerger ichtlichen Kosten der Antragsteller wer den der Staatskasse auferlegt. Wert: 5.000 Gründe: I. Die Antragsteller und die in Colorado (USA) geborenen Kinder beantr a- gen die Anerkennung einer dort ergangenen Gerichtsentscheidung zur rechtl i- chen Abstammung nach Durch führung einer Leihmutterschaft. 1 - 3 - Die miteinander verheirateten Antragst eller, die 1949 (Ehemann) und 1952 (Ehefrau) geboren sind und die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, schlossen unter Vermittlung durch eine Agentur mit der US - a merikanischen Staatsangehörigen M. (im Folgenden: Leihmutter) und deren Ehemann im Fe b- ruar 2 011 eine Leihmutterschaftsv ereinbarung . Danach sollten d er Leihmutter unter Verwendung anonym gespendeter Eizellen und Samenzellen des Antra g- stellers gezeugte Embryonen eingepflanzt und diese von ihr ausgetragen we r- den . D ie Vertragsp arteien vereinbarten ei n der Leihmutter zu zahlendes Grun d- entgelt von 23.000 $ sowie zusätzliche Zahlungen , unter anderem von monatl i- ch e m Unterhalt von 3.000 $ während der Schwangerschaft nebst pauschalen Aufwandsentschädigungen. Für die Bestätigung der Schwangerschaft sollte di e Leihmutter ein Entgelt von 300 $ (nicht wie im angefochtenen Beschluss : 300.000 $ ) bzw. im Fall d er Zwillingsschwangerschaft 500 $ (nicht: 500.000 $) erhalten. Am 15. September 2011 erließ der District Court , County of Boulder (im Folgenden: District C ourt) eine Entscheidung ( " Order Re Parentage " ) , nach der unmittelbar nach der Geburt die Antragstellerin die Mutter und der Antragsteller der Vater der Kinder sei , und zwar mit allen Rechten und Pflichte n für ehelich geborene Kinder. Im Oktober 2011 wurd en die betroffenen Zwillinge geboren . Die amer i- kanischen Geburtsurkunden weisen die Antragsteller als Eltern der Kinder aus. Die Antragsteller reisten mit den Kindern im November 2011 nach Deutschland . Seitdem leben die Kinder bei ihnen . Ein 2012 von den A ntragstellern in Auftrag gegebenes Abstammungsgutachten der Universitätsklinik Hamburg - Eppendorf gelangte zu dem Ergebnis, dass die Vaterschaft des Antragstellers mit einem Plausibilitätsgrad von 99,99 % " praktisch erwiesen " sei. Der Ehemann der Leihmutter hat zudem ein Verfahren auf Vaterschaftsanfechtung eingeleitet, 2 3 4 - 4 - dem sich der Antragsteller mit einem A ntrag auf Feststellung seiner Vaterschaft angeschlossen hat. Im vorliegenden Verfahren haben die Antragsteller beantragt, die En t- scheidung des Distric t Court vom 15. September 2011 anzuerkennen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die von den Antragstellern und den durch den Ergänzungspfleger vertretenen Kindern eingelegten Beschwer - den sind vor dem Oberlandesgericht ohne Erfolg geblieben. Da gegen richte n sich die zugelassenen Rechtsbeschwerde n der Antragsteller, mit de nen sie ihre Antr ä g e auf Anerkennung w eiterverfolgen. II. Die Rechtsbeschwerden haben Erfolg. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2017, 972 veröffentlicht ist, ist die Anerkennung der Entsche idung des District Court nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG ausgeschlossen, weil sie zu e i- nem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des nationalen Rechts offensichtlich unvereinbar sei. Die rechtliche Elternschaft könne nach nationalem deutsche m Recht nur auf Abstammung und Adoption, nicht aber auf vertragliche Vereinbarungen g e- stützt werden. Der kommerzielle Handel mit Reproduktionszellengewebe sei derzeit vom Gesetzgeber in Deutschland nicht gewollt. Die Eizellenspende sei strafbewehrt, das Austragen eines Kindes für jemand anderen sei verboten. Durch den Abschluss der Verträge mit der Agentur, der Eizellenspenderin und der Leihmutter hätten die Antragsteller entgegen der in Deutschland geltenden Gesetzeslage gehandelt. Ihnen sei bei Abschluss der Verträge auch bekannt 5 6 7 8 - 5 - gewesen, dass sie damit die vom deutschen Gesetzgeber gesetzten Grenzen der medizinisch gegebenen Möglichkeiten der Reproduktion menschlichen L e- bens überschritten. Das bew usste Nutzen der Rechtsordnung eines anderen Staates, um unter Umgehung der Verbotstatbestände des nationalen Embry o- nenschutzes " Rechte an Kindern zu erlangen " , stehe der nachträglichen Zue r- kennung eines dem deutschen Recht entsprechenden Elternstatus entg egen. In derartigen Fällen des sogenannten Fortpflanzungstourismus sei Auftraggebern, die sich ihren Kinderwunsch unter Umgehung des Willens des deutschen G e- setzgebers erfüllt hätten, die Anerkennung der Elternschaft wegen des damit ver bundenen o rdre publi c - Verstoßes grundsätzlich zu versagen. Vorliegend komme hinzu, dass sich die Antragsteller nach eigenen Angaben zudem noch nicht hinsichtlich der Nutzung der verbliebenen, eingefrorenen Embryonen en t- schieden hätten. Damit hielten sie sich neben der Mögli chkeit, diese zu verä u- ßern oder als Genreserve zu nutzen auch deren Austragung offen. Im Hinblick auf die dann zukünftig geborenen Kinder käme die Anerkennung der rechtlichen Elternschaft der Antragsteller für die betroffenen Kinder daher einem Aushebeln der gesetzlichen Grenzziehung zur Leihmutterschaft gleich. Es bestehe auch nach der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Me n- schenrechte kein Anlass für die nationalen Gerichte, dieses Handeln nachträ g- lich zu legitimieren. Die in de r nationalen deutschen Regelung zur Elternschaft fehle n de Mö g lichkeit, die elterliche Stellung aus vertraglichen V ereinbarungen und ta t- sächlichen Lebenssituationen abzuleiten, stehe nicht zu übergeordneten Rec h- ten der Antragsteller aus dem Grundgesetz oder der Europäischen Mensche n- rechtskonvention in Widerspruch. Die vom deutschen Gesetzgeber zum Em b- ryonenschutzgesetz, Adoptionsvermittlungsgesetz und zum Kindschafts rechts - reform gesetz vom 16. Dezember 1997 angestellten Erwägungen stünden mit den Grund - und Menschenrechten im Einklang. 9 - 6 - Mit der Anonymität der Eizell en spenderin würden sich die Kinder im Rahmen der Entwicklung ihrer Identität ebenso auseinanderzusetzen haben wie mit Fragestellungen zu den Kriterien, nach denen ihre Embryonen von den A n- tragste llern zur Austragung ausgewählt worden seien , und zum Verbleib der weiteren befruchteten Eizellen. Mit den vertraglichen Vereinbarungen sei z u- dem das offensichtlich zwischen den Antragstellern und der Eizell en spenderin sowie der Familie der Leihmutter best ehende finanzielle Gefälle ausgenutzt worden, um die körperlichen Gegebenheiten der Frauen für die Auftraggeber nutzen zu können. Es sei regelmäßig ausgeschlossen, dass eine Frau, die sich nicht in einer finanziellen Notlage oder angespannten Lebenssituati on befinde, sich einer monatelangen, hochdosierten und körperlich anspruchsvollen Ho r- monbehandlung für eine Eizellenentnahme unterziehe oder sich den körperl i- chen und psychischen Risiken einer Mehrlingsschwangerschaft zugunsten fremder Auftraggeber aussetz e. Der im Laufe der Schwangerschaft zwischen Leihmutter und ausgetragenen Kindern entstandenen psychischen Bindung sei auch im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens vor dem District Court nur unz u- reichend Rechnung getragen worden. So sei diese Entscheidung o hne vorher i- ge persönliche Anhörung der Leihmutter und bereits sechs Wochen vor der Geburt der Kinder ergangen , womit die Freiwilligkeit der Hergabe der von ihr geborenen Kinder nie hinterfragt worden sei. Die Anerkennung könne auch nicht teilweise und n ur bezogen auf die E l- ternschaft des Antragstellers wegen genetischer Vaterschaft erfolgen. Dies sei bislang nur erfolgt, wenn die genetische Vaterschaft feststehe, was hier nicht der Fall sei. Das Abstammungsgutachten sei ohne rechtlich wirksame Vertr e- tung der Kinder in Auftrag gegeben worden und daher im vorliegenden Verfa h- ren nicht verwertbar. 10 11 - 7 - Die Anerkennung der rechtlichen Elternschaft der Antragsteller sei auch nicht aus Gründen des Kindeswohls geboten. Abweichend von der Entsche i- dung des Bundesger ichtshof s vom 12. Dezember 2014 sei nicht davon ausz u- gehe n , dass das Kindeswohl grundsätzlich die Zuordnung einer Elternschaft gebiete. Im vorliegenden Fall sei jedenfalls nicht zu erkennen, inwieweit die A n- erkennung der au f vertraglicher Grundlage nach au sländischem Recht erwo r- benen Elternschaft zur Sicherstellung oder Förderung des Heranwachsens der Kinder erforderlich oder auch nur dienlich sein könne. Anhaltspunkte dafür, dass die Kontinuität des sozialen Umfelds der Kinder und ihr H eranwachsen im H aush alt der Antragsteller von deren Rechtsstellung als Eltern abhängen kön n- te, seien weder vorgetragen noch offensichtlich. Die Antragsteller lebten mit den Kindern seit deren Geburt in einem familiären Verbund, die " Beziehung untere i- nander " werde seitens des Jugendamts als uneingeschränkt positiv geschildert. Den Antragstellern sei es bisher auch offensichtlich uneingeschränkt möglich gewesen, die rechtlichen B elange der Kinder umfassend wahrzunehmen. Z u- dem sei die Antragstellerin im Dezember 2016 zum Vormund für die Kinder b e- stimmt worden. Gründe, die einer ergänzenden Vormundschaft des Antragste l- lers entgegenstehen könnten, seien nicht ersichtlich. Damit lägen die rechtl i- chen Voraussetzungen dafür vor, dass die Antragsteller das Sorgerecht für die Kinder bis zum Erreichen der Volljährigkeit im Jahr 2029 in Übereinstimmung mit der sozial - familiären Verbundenheit ausüben könnten. Sofern die genet i- sche Vaterschaft des Antragsteller s gemäß § 1600 d BGB festgestellt werden sollte, werde zudem auch die Möglichkeit d er Annahme der Kinder durch die Antragsteller in gemäß § 1741 BGB gegeben sein. Anhaltspunkte dafür, dass die seelische Entwicklung der Kinder durch die fehlende Anerkennung der rechtlichen Elternschaft der Antragsteller beeinträchtigt werden könnte, lägen nicht vor. Vorliegend werde das offensichtliche Auseinanderfallen von sozialer und genetischer Elternschaft im Vordergrund stehen. Da die Kinder in einem 12 - 8 - familiären Umfeld mit Erziehungsberechtigten aufwüchsen, die mit dem derze i- ti gen Alter von bereits 67 und 64 Jahren der Großelterngeneration " des sozialen Umfelds der Kinder " angehörten, würden die se sich voraussichtlich bereits im Kindesalter mit den psychischen Herausforderungen ihrer nicht eindeutig g e- klärten/klärbaren genetischen Identität, den Umständ en ihrer Zeugung, dem Verbleib der " verschwisterten Embryonen " , ihrer eigenen embryonalen Auswahl und vielem mehr auseinanderzusetzen haben. Es sei nicht erkennbar, dass a n- gesichts dieser Gegebenheiten dem rechtlichen Status der Elternschaft bei der Identi tätsfindung der Kinder überhaupt eine wesentliche Bedeutung zukommen könne. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. D ie Entscheidung des District Court vom 15. September 2011 ist anzuerkennen. Das Oberlandesgericht ist im Ansatz zutreffend d avon ausgegangen, dass sich die Entscheidung über die Anerkennung der Entscheidung des District Court vom 15. September 2011 nach §§ 108, 109 FamFG richtet. Nach § 108 Abs. 2 Satz 1 FamFG können Beteiligte, die ein rechtliches Interesse h a- ben, eine Entsche idung über die Anerkennung oder Nichtanerkennung einer ausländischen Entscheidung nicht vermögensrechtlichen Inhalts beantragen. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts steht e in Anerkennungshi n- dernis nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG im vorli egen den Fa ll nicht entgegen. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof s ist für die Frage der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung nicht auf den nationalen (kollisionsrech tlichen) ordre public nach Art. 6 EGBGB abzustellen, den die deutschen Gerich te bei Anwendung ausländischen Rechts zu beachten haben, sondern auf den großzügigeren anerkennungsrechtlichen ordre public internat i- onal. Mit diesem ist ein ausländisches Urteil nicht schon dann unvereinbar, 13 14 15 - 9 - wenn der deutsche Richter hätte er den Prozes s entschieden aufgrund zwi n- genden deutschen Rechts zu einem anderen Er geb nis gekommen wäre (Verbot der révision au fond). Maßgeblich ist vielmehr, ob das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts im konkreten Fall zu den Grundgedanken der deutschen R egelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar e r- scheint ( Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 28 mwN). b) Nach der Rechtsprechung des Senat s folgt aus dem Umstand, dass eine ausländische Entscheidung im Fall der Leihmutterschaft die rechtliche Elternstellung den Wunsch - oder Bestelleltern zuweist, für sich genommen j e- denfalls dann noch kein Verstoß gegen den deutschen ordre public, wenn ein W unschelternteil im Unterschied zur Leihmutter mit dem Kind genetisch ve r- wandt ist (Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 34 ff.; ebenso OVG Münster FamRZ 2016, 2130, 2133 f. ) . aa) Dabei steht die als zwingendes Rec ht ausgestaltete Rege lung des § 1591 BGB der Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Entscheidung für sich genommen nicht entgegen. Vielmehr sind neben den Rechten der Leihmu t- ter sowie der Wunsch - oder Bestelleltern auch die Grund - und Menschenrechte des aus der Leih mutterscha ft hervorgegangenen Kindes in Betracht zu ziehen . Diese schlie ß en das Recht des Kindes mit ein, eine rechtliche Eltern - Kind - Verbindung begründen zu können (Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 41 f.). Die Menschenwürde der Leihmutter kann verletzt sein, wenn die Lei h- mutterschaft unter Umständen durchgeführt wird, die eine freiwillige Mitwirkung der Leihmutter in Frage stellen, oder wesentliche Umstände im Unklaren ble i- ben, etwa Angaben zur Person der Leihmutter, zu den Bedingungen, unter d e- 16 17 18 - 10 - nen sie sich zum Austragen der Kinder bereiterklärt hat, und zu einer getroff e- nen Vereinbarung fehlen , oder wenn im ausländischen Gerichtsverfahren grundlegende verfahrensrechtliche Garantien außer Acht gelassen worden sind ( Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 51 mwN). Die Freiwilligkeit der Mitwirkung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Leihmutter dafür Geld erhält oder dass , wie das Oberlandesgericht meint, zwischen ihr und den Wunsch - bzw. Bestelleltern ein soziales Gefälle besteht. Vielmehr setzt diese voraus, dass die Mitwirkung der Leihm utter und die He r- ausgabe des Kind es ohne Zwang erfolgen (vgl. Neuner Natürlicher und freier Wille AcP 218 [ 2018 ] , 1, 2 ff. ). Daran gemessen bestehen a n der Freiwilligkeit der Mitwirkung de r Leihmutter im vorliegenden Fall keine Zweifel. Dass die Leihmutter ein Entgelt erhielt, ste ht dem nicht entgegen. Dass eine persönliche Anhörung der Leihmutter vor dem District Court nicht stattgefunden hat, stellt die Freiwilligkeit ihrer Mitwirkung ent gegen der Auffassung des Oberlandesg e- richts ebenfalls nicht in Frage , weil die Leihmutter über das Verfahren informiert war und es sich selbst bei Unterstellung eines Verfahrensverstoßes zumal unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falls jedenfalls nicht um eine Verletzung grundlegender v erfahrens rechtlicher G arantien handelt (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 49, 51 mwN ) . bb) Aus den vom Oberlandesgericht angeführten Rechte n der Eizell en - spenderin kann sich über die vom Gesetzge ber angestellten generalpräventiven Erwägungen hinaus für die vorliegende abstammungsrechtliche Fragestellung k ein Verstoß gegen den ordre public ergeben . D as folgt bereits daraus, dass nach deutschem Recht die genetische Verwandtschaft für die Frage, wer rech t- liche Mutter des Kindes ist, unerheblich ist. Da nach § 1591 BGB Mutter des Kindes die Frau ist, die das Kind geboren hat , bleibt d ie Eizell en spenderin in Bezug auf die abstammungs rechtliche Begründung eines rechtlichen Eltern - 19 20 - 11 - Kind - Verhältnisses unber ücksichtigt (vgl. auch BVerfG FamRZ 2010, 1621 f.) . Davon zu trennen ist das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner genetischen Abstammung als einem tatsächlichen Verhältnis (vgl. Senatsb eschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 63 ) , über das hier nicht z u entscheiden ist . cc) Für die Anerkennung ist entscheidend auf das Kindeswohl, mithin auf die Rechte des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG und aus Art. 8 Abs. 1 EMRK abzustellen, welche auch ein Recht des Kindes auf rechtliche Zuordnung zu beiden Eltern gewährleisten. Eine Zuordnung zur Leihmutter wäre im Heimatstaat der Leihmutter schon wegen der entgegenstehenden do r- tigen Gerichtsentscheidung, welche die Wunscheltern als rechtliche Eltern des Kindes festlegt, nicht maßgeblich. Dem entsp richt es, dass die Leihmutter eine Elternstellung zu dem Kind tatsächlich nicht einnehmen und im Gegensatz zu den Wunscheltern weder die Fürsorge für das Kind noch dessen Erziehung übernehmen will. Wird dem Kind vor diesem Hintergrund im Inland die Zuor d- nu ng zu den Wunscheltern versagt, so liegt darin ein Eingriff in sein Recht aus Art. 8 Abs. 1 EMRK, eine rechtliche Eltern - Kind - Verbindung begründen zu kö n- nen. Im Gegensatz zu einer im Inland verbotener Weise durchgeführten Lei h- mutterschaft, für die das Gese tz dem Kind zwei vollwertige rechtliche Eltern zuordnen würde, erfüllt das hinkende Verwandtschaftsverhältnis zur Leihmutter, das in deren Heimatstaat nicht wirksam wird, di e Anforderungen aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG und aus Art. 8 Abs. 1 EMR K nicht. Der nationale Gesetzgeber dürfte demnach jedenfalls gehindert sein, dem mit der Leihmutte r- schaftsvereinbarung erstrebten Eltern - Kind - Verhältnis zwischen Wunscheltern und Kind die Anerkennung allein aus der generalpräventiven Erwägung zu ve r- sagen, dass damit (weitere) " Umgehungen " des inländischen Verbots der Leihmutterschaft unterbunden werden sollen. Steht das Kindeswohl im Mitte l- punkt der Betrachtung, so ist stattdessen festzuhalten, dass das Kind auf die Umstände seiner Entstehung keinen Einflus s hat und dafür nicht verantwortlich 21 - 12 - gemacht werden kann. Demnach bleibt die Beurteilung des Kindeswohls nicht auf den Aspekt der psychosozialen Beziehung zwischen Kind und Leihmutter beschränkt. Vielmehr darf im Rahmen einer umfassenden Betrachtung insb e- s ondere nicht außer Acht gelassen werden, dass die Wunscheltern anders als die Leihmutter die Elternstellung einnehmen und dem Kind die für seine gedei h- liche Entwicklung nötige Zuwendung zuteil werden lassen wollen (S enatsbe - schluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 20 15, 240 Rn. 54 ff. mwN) . c ) Die an der Rechtsprechung des Senats geäußerte Kri tik vermag nicht zu überzeugen. aa) Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrec h- te vom 24. Januar 2017 ( NJW 2017, 941 Paradiso / Campanelli) steht dem ni cht entgegen. Der Gerichtshof ist mit d er genannten Entscheidung insbeso n- dere nicht von seinen vorangegangenen Entscheidungen zur Leihmutterschaft abgewichen ( insoweit unzutreffend Thomale IPRax 2017 , 583, 587 ) . Er hat vielmehr den zugrunde liegenden Fall von den zuvor zur Leihmutterschaft en t- schiedenen Fällen ( EGMR NJW 2015, 3211 Mennesson und Urteil vom 26. Juni 2014 65941/11 Labassee juris ) ausdrücklich abgegrenzt. Ein w e- sentlicher Unterschied der Fälle liegt bereits darin, dass mangels bestehe nder genetischer Abstammung und wegen dazu vorliegender falscher Angaben der Beteiligten schon von den nationalen Gerichten kein Fall der Leihmutterschaft festgestellt worden und mithin auch ein Fall des Kinderhandels nicht ausg e- schlossen war ( vgl. EGMR NJ W 2017, 941 Rn. 131 ff.; zutreffend Duden StAZ 2018, 137, 143 ) . Schließlich hat der Gerichtshof in der Entscheidung nur die Rechte der Wunscheltern geprüft und ist davon ausgegangen, dass diese zur Geltendmachung der Kinderrechte nicht befugt waren . Die En tscheidung ist bezüglich eines Kindschaftsverfahrens ergangen und verh ä lt sich mithin auch 22 23 - 13 - nicht zur rechtlichen Eltern - Kind - Zuordnung, die offensichtlich nach keiner der in Betracht kommenden Rechtsordnungen gesichert war. bb) Auch d ie Argumentation, d ass im Rahmen der vom Gesetzgeber b e- zweckten Generalprävention das Kindeswohl " ex ante " zu gewährleisten sei, indem es eine rechtliche Zuordnung der Kinder zu den Wunscheltern untersage (Thomale IPRax 2017, 583, 587; Thomale Mietmutterschaft S. 31 ff. ), ve rfängt nicht. Ei n solche r Schutz könnte sich allenfalls auf das noch nicht gezeugte Kind als Rechtssubjekt beziehen . Sein möglicher Zweck könnte mithin ( nur ) dar in bestehen , d as Kind vor seinem eigenen Entstehen zu bewahren , was b e- reits in sich widersprüch lich wäre ( vgl. Senatsbe schluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 49 ; vgl. auch BVerfGE 96, 375 = FamRZ 1998, 149 Schadensersatz bei fehlgeschlage ner Sterilisation; BVerfG E 88, 203 = NJW 1993, 1751, 1764 Strafbarkeit der Abtreibung ). ( 1 ) Der Schut z des Kindeswohls ist als Individualschutz des Kindes di e- se m als eigenständige m Rechtsträger zu gewährleisten . Die Betrachtung hat dementsprechend an dem Zeitpunkt an zu setzen, zu dem das Kind als Recht s- subjekt Träger eigener Rechte sein kann (vgl. auch Sen at sbeschluss vom 19. Juli 2017 XII ZB 72/16 FamRZ 2017, 1687 Rn. 29). D a d er Schutz dem Kind als eigenständigem Rechtsträger zugute kommt, darf er n icht nach der Art d er Zeugung differenzieren, auf die das Kind keinen Einfluss hat. Der Schutz des Kindes darf also nicht deshalb ein minderer sein , weil d ieses von einer Leihmutter ausgetragen und geboren wurde (Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 56 ) . Wurde mithin das Kind infolge durchgeführter Leihmutterschaft geboren, so kann der Frage se iner rechtlichen Zuordnung in s- besondere nicht aus letztlich gescheiterten generalpräventiven Erwägungen ausgewichen werden. 24 25 - 14 - ( 2 ) D er rechtliche n Eltern - Kind - Zuordnung kommt als Aspekt des Ki n- deswohls entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts auc h in der vorli e- genden Fallkonstellation erhebliche Bedeutung zu. D ie Argumentation des Oberlandesgerichts , d ass es mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Sinne des Kindeswohls ausreiche, die Kontinuität des sozialen Umfelds der Kinder und ihr Heranwachsen im Haushalt der Antragsteller zu gewährleisten , und deren Rechts stellung als Eltern dafür nicht erforderlich sei , verkennt d ie Reichweite der durch die rechtliche Eltern - Kind - Zuordnung begründeten Statusbeziehung. Diese erschöpft sich keineswegs in der sor gerechtliche n Stellung der Antra g- steller bis zur Volljährigkeit der Kinder und dem familiäre n Zusammenleben. Mit der rechtliche n Eltern - Kind - Zuordnung ist vielmehr eine Reihe weiterer wichtige r Recht e und Rechtspositionen des Kindes verbunden , wie etwa Unt erhalts a n- sprüche , das gesetzliche Erbrecht, der Name, die Staatsangehörigkeit (vgl. BVerfG FamRZ 2014, 449 ) und bei ausländischen Kindern das Aufenthalt s- recht (vgl. BVerwG FamRZ 2018, 1160 ). Anders als das Oberlandesgericht meint, ist überdies das daue rhafte familiäre Zusammenleben o hne eine ges i- cherte Elternstellung nicht gewährleistet. D enn d ie Vormundbestellung der A n- tragstellerin ist ab änderbar, wo bei sich die Antragstellerin nicht auf eine eigene Rechtsstellung berufen kann (vgl . BVerfG FamRZ 2014, 1841 ). Zudem ist der Antragsteller anders als die Antragstellerin nicht Inhaber des Sorgerechts . Dass der Antragsteller , wie das Oberlandesgericht meint, seine Feststellung " als g e- netischer Vater " nach § 1600 d BGB betreiben könne, verkennt wiederum, dass bei unterstellter Anwendbarkeit des deutschen Abstammungsrechts gemäß Art. 19 EGBGB zunächst die gesetzliche Zuordnung des Kindes zum Eh e- mann der Leihmutter als seinem rechtlichen Vate r (§ 1592 Nr. 1 BGB) beseitigt und hierfür ein Vaterschaftsa nfechtu ngsverfahren erfolgreich durchgeführt we r- den müsste (vgl. §§ 1599 Abs. 1, 1600 Abs. 1, 1600 d Abs. 1 BGB). Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts kommt es a uf die genetische Vate r- 26 - 15 - schaft des Antragstellers mithin allenfalls bei der gesondert zu beha ndelnd en Frage an , ob eine Auslandsentscheidung auch dann anerkennungsfähig ist, wenn kein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist ( Senatsbe - schluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 34, 53) . Dass für die Kinder schließlich nach Ansicht d es Oberlandesgerichts v o r- liegend das " offensichtliche " Auseinanderfallen von sozialer und genetischer Elternschaft im Vordergrund stehen werde, erscheint im Hinblick auf den A n- tragsteller auch vom Standpunkt des Oberlandesgerichts aus als nicht nac h- vollzie hbar. cc ) Der Senat hat die Vereinbarkeit ein er Auslandsentscheidung mit dem ordre public jedenfalls für den Fall ausgesprochen, dass ein Wunschelternteil im Gegensatz zur Leihmutter mit dem Kind genetisch verwandt ist ( Senatsb e- schluss BGHZ 203, 350 = F amRZ 2015, 240 Rn. 53, 62 ). Ob die Auslandsen t- scheidung darüber hinausgehend auch bei fehlender genetische r Verwand t- schaft beider Wunschelternteil e anerkannt werden könnte ( dafür Dethloff JZ 2016, 207, 210; Duden StAZ 2018, 137, 140 f. ), bedarf auch im vor liegenden Fall keiner Entscheidung . Denn auch hier ist von der genetischen Vaterschaft eines Wunschelternteils auszugehen. Dass das Oberlandesgericht die genet i- sche Vaterschaft des Antragstellers trotz des diese belegenden Sachverständ i- gengutachtens nicht festzustellen vermocht hat, ist wiederum nicht frei von Rechtsirrtum. Die Bedenken des Oberlandesgerichts gege n die Verwertbarkeit des Abstammungs gutachtens der Universitätsklinik Eppendorf vom 9. Februar 2012 sind unbegrün det. Insbesondere ist d as Abstamm ungsgutachten nicht ohne rechtlich wirksame Vertretung der Kinder in Auftrag gegeben worden. ( 1 ) Zwar ist ein ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Ki n- des eingeholtes Abstammungsgutachten nach der Rechtsprechung des Senats 27 28 29 - 16 - grundsätzlich nicht verwertbar (Senatsurteile vom 12. Dezember 2007 XII ZR 173/04 FamRZ 2008, 501 Rn. 17 ; vom 1. März 2006 XII ZR 210/04 FamRZ 2006, 686 , 687 f. und vom 12. Januar 2005 XII ZR 60/03 FamRZ 2005, 342 , 343 f. ; vgl. BVerfG FamRZ 2007, 441 , 443 ) . Eine Z ustimmung liegt hier indessen vor. Das Oberlandesgericht ist ohne nähere Begründung davon ausgega n- gen, dass die Antragsteller nicht zur Vertretung der Kinder berechtigt gewesen seien. Sollte dies darauf beruhen, dass die Antragsteller nach Ansicht des O be r landesgerichts nicht die rechtlichen Eltern der Kinder sind, so hätte das Oberlandesgericht das von ihm in der Hauptsache erzielte Ergebnis in unzulä s- siger Weise vorweggenommen. Da die förmliche Anerkennung der Ausland s- entscheidung für die wirksame Begr ündung der Elternschaft nicht konstitutiv ist (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 21 f. ) , wäre hier zunächst zu unterstellen gewesen, dass die Antragsteller die rechtlichen Eltern der Kinder sind. Als solche wären sie aber kraft ihrer gesetzlichen Vertretung s- macht befugt gewesen, das Gutachten in Auftrag zu geben und dafür Unters u- chungsproben von den Kindern zur Verfügung zu stellen. Der Vertretungsau s- schluss nach § 1629 Abs. 2a BGB bezieht sich ausdrücklich nur auf gerichtliche Verfah ren nach § 1598 a Abs. 2 BGB und erfasst daher nicht die von den so r- geberechtigten Eltern einvernehmlich veranlasste außergerichtliche Begutac h- tung. Als Einschränkung des verfassungsrechtlich verbürgten Elternrechts ist die Vorschrift einer erweiternden od er entsprechenden Anwendung nicht ohne Weiteres zugänglich (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 191, 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn. 23 ). ( 2 ) Gemessen an diesen Maßstäben hat das Oberlandesgericht eine Verwertung des Gutachtens zu Unrecht abgelehnt. Da die Elternstellu ng der Antragsteller in Bezug auf die gesetzliche Vertretung der Kinder zu unterstellen 30 31 - 17 - ist und ein diesbezüglicher Vertretungsausschluss nicht eingreift, ist davon au s- zugehen, dass die Antragsteller die Begutachtung der genetischen Absta m- mung in rechtmäßi ger Weise in Auftrag gegeben haben und der Verwertung des Sachverständigengutachtens kei ne Hindernisse entgegenstehen. Hinzu kommt, dass der während des Verfahrens für die Kinder bestellte Ergänzungspfleger der Verwertung des Gutachtens jedenfalls in de r Rechtsb e- schwerdeinstanz ausdrücklich zugestimmt hat. Ob nicht schon in zweiter I n- stanz zumindest eine konkludente Zustimmung des Ergänzungspflegers vorlag, kann dahinstehen. Davon abgesehen hätte das Oberlandesgericht überdies auch bei unterstellter Unve rwertbarkeit des Gutachtens und ausgehend von seiner Rechtsauffassung im Rahmen der nach § 26 FamFG gebotenen Amt s- ermittlung selbst ein Gutachten einholen müssen. (3 ) Im vorliegenden Fall kann das Gutachten, das unter Verwendung von seitens der unte rsuc henden Ärztin durchgeführten Mundschleimhautabstriche n des Antragstellers und der Kinder erstattet worden ist, ve rwertet werden. Nach d em Gutachten ist die Vaterschaft des Antragstellers zu den Kindern mit einem Gesamtwert der Plausibilität von 99,99 % " pr aktisch erwiesen " . Da auch das Oberlandesgericht lediglich eine " rechtlich abgesicherte " Begutachtung für e r- forderlich gehalten hat und seine weiteren Beanstandungen hinsichtlich des fehlenden Vortrags zur Samenspende und In - vitro - Fertilisation ersichtlich nicht erheblich sind, ist von der genetischen Vaterschaft des Antragstellers auszug e- hen, ohne dass es zu deren Feststellung einer Zurückverweisung an die Vo r - instanz bedarf. 32 33 - 18 - 3. Der Entscheidung des District Court steht somit kein Anerkennung s- hindernis entgegen, so dass deren Anerkennung in Anbetracht des von den Vorinstanzen hinreichend aufgeklärten Sachverhalts antragsgemäß auszuspr e- chen ist. Dose Klinkhammer Botur Guhling Krüger Vorinstanzen: AG Braunschweig, Entscheidung vom 03.04.201 3 - 247 F 266/12 - OLG B raunschweig, Entscheidung vom 12 .04.2017 - 1 UF 83/13 - 34
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