BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 226/03 vom 12. Mai 2004 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 91, 104 Zur Frage der Kostenerstattung zugunsten einer nicht existenten Partei. BGH, Beschluß vom 12. Mai 2004 - XII ZB 226/03 - OLG Brandenburg LG Cottbus - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Mai 2004 durch die Vor-sitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts in Bran-denburg vom 2. Juli 2003 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde: 1.374,22 . Gründe: I. Die Parteien streiten darüber, ob die Kläger der Beklagten Kosten aus einem Verfahren vor dem Landgericht zu erstatten haben. Das Landgericht hatte der Klage antragsgemäß stattgegeben. Das Ober-landesgericht hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage gegen die Beklagte als unzulässig mit der Begründung abgewiesen, daß eine juristi-sche Person mit der Bezeichnung "S. GmbH" nicht existiere. Das Landgericht hat die von den Klägern an die Beklagte zu erstattenden erstinstanzlichen Kosten auf 1.374,22 festgesetzt. Auf die sofortige Beschwer-de der Kläger hat das Oberlandesgericht den Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts aufgehoben und den Kostenfestsetzungsantrag der Beklagten - 3 - zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Beschwer-degericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Sie ist zulässig, denn die an sich nicht existente Beklagte wird als existent behan-delt, soweit sie im Rechtsbeschwerdeverfahren den zu ihren Gunsten ergange-nen Kostenfestsetzungsbeschluß verteidigt. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Kostenfestsetzung zugun-sten einer nicht existenten Partei verbiete sich aus der Natur der Sache. Einer solchen Partei könnten keine notwendigen Kosten im Sinne von § 91 ZPO ent-stehen. Sie könne keinen Rechtsanwalt beauftragen. Dies sei nur dem hinter der "Partei" stehenden Dritten möglich. Eine Kostenfestsetzung laufe damit im Ergebnis auf eine Erstreckung der Kostengrundentscheidung zugunsten dieses Dritten hinaus. Ob dann etwas anderes gelte, wenn die Existenz oder Identität einer Partei im Rechtsstreit Gegenstand der Auseinandersetzung gewesen sei, könne dahinstehen. So liege der Fall nicht. Die Beklagte habe unstreitig nie exi-stiert. In solchen Fällen könne dem hinter der Partei stehenden Dritten ein ma-teriell-rechtlicher Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen Kosten zustehen. Dazu müsse aber der Klageweg beschritten werden. Die Auffassung, die nicht existente Partei als fiktiven gebührenrechtli-chen Auftraggeber anzusehen und die Frage der Notwendigkeit der ausgelö-sten Kosten am Dritten, der den Rechtsanwalt beauftrage, zu orientieren, sei mit Sinn und Zweck des Kostenfestsetzungsverfahrens nicht vereinbar, das von umfangreichen materiell-rechtlichen Prüfungen freigehalten werden solle. - 4 - Komme es bei der Frage der Notwendigkeit der Kosten auf die Person des Drit-ten an, dann müsse die Identität des Dritten ermittelt werden, weil nur so ver-läßlich die Notwendigkeit der Kosten geklärt werden könne (etwa die Reiseko-sten der Partei, die Bestellung eines Korrespondenzanwaltes oder der Anfall einer Gebühr gemäß § 20 BRAGO). Der Dritte könne auch nicht geltend ma-chen, der Schutz seiner Vermögensinteressen habe die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich gemacht. Werde aus einem Titel gegen die nicht existente Partei gegen ihn vollstreckt, so stehe ihm die Erinnerung nach § 766 ZPO offen. 2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Zutreffend geht das Oberlandesgericht davon aus, daß die geltend ge-machten Anwaltsgebühren erster Instanz keine notwendigen Kosten der Be-klagten im Sinne von § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind und deshalb nicht im Verfah-ren gemäß § 104 ZPO festgesetzt werden können. Die Klage war von Anfang an gegen eine nicht existente Partei gerichtet. Diese konnte keine Prozeßhand-lungen vornehmen, insbesondere keinen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung be-auftragen. Anwaltskosten konnten ihr deshalb nicht entstehen. Das Prozeßge-richt hätte die Klage kostenpflichtig als unzulässig abweisen müssen (allgemei-ne Meinung; BGHZ 24, 91). Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die nicht existente Partei in einem gegen sie angestrengten Prozeß insoweit als parteifähig zu be-handeln ist, als sie ihre Nichtexistenz geltend macht (allgemeine Meinung; BGHZ aaO 94; BGH, Beschluß vom 13. Juli 1993 - III ZB 17/93 - NJW 1993, 2943, 2944). Durch diese Fiktion soll erreicht werden, daß die Partei die Frage ihrer Existenz selbst klären lassen kann. - 5 - Eine insoweit im Rechtsstreit als parteifähig erachtete Partei gilt auch im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren als parteifähig, ist mithin auch in diesem Verfahren als existent zu behandeln (OLGR Saarbrücken, 2002, 259, 260; MünchKomm/Belz ZPO 2. Aufl. § 103 Rdn. 25). Nach überwiegender Auf-fassung in der Rechtsprechung ist die Existenz der Partei im Kostenfestset-zungsverfahren insoweit zu fingieren, als ein hinter diesem rechtlich nicht exi-stenten Gebilde stehender Dritter berechtigt oder jedenfalls befugt ist, die Unzu-lässigkeit der Klage geltend zu machen. Zugunsten der nicht existenten Partei könne daher ein Kostenfestsetzungsbeschluß erlassen werden, in dem die Aufwendungen desjenigen zu berücksichtigen seien, der für die nicht existente Partei einen Rechtsanwalt beauftragt habe (KG AnwBl. BE 1995, 300; OLGR Saarbrücken, aaO 260; OLG Hamburg MDR 1976, 845 f.; a.A. OLG Koblenz NJW-RR 2001, 285, 286; Thomas/Putzo ZPO 25. Aufl. § 50 Rdn. 13). Ein-schränkend dazu wird die Auffassung vertreten, daß der Erstattungsanspruch zwar geltend gemacht werden könne, jedoch nicht der nicht existenten Partei, sondern derjenigen Person zustehe, die für sie aufgetreten sei (OLGR Bamberg 2001, 223; OLG München NJW-RR 1999, 1264 f.). Allen Verfahren, in denen der nicht existenten Partei oder dem für sie handelnden Dritten ein Kostenerstattungsanspruch zuerkannt wurde, ist aber gemeinsam, daß die beklagte Partei im Rechtsstreit ihre mangelnde Existenz geltend gemacht und ihr dadurch Kosten entstanden sind. Lediglich insoweit wurde ihre Existenz fingiert. Lediglich insoweit kommt auch eine Kostenerstat-tung in Betracht. Demgegenüber weist das Beschwerdegericht zutreffend dar-auf hin, daß sich die Beklagte hier in erster Instanz - nur um die dort entstande-nen Kosten geht es - gerade nicht auf ihre fehlende Existenz berufen, sondern mit Einwendungen in der Sache verteidigt hat. Damit bestand aber kein ausrei-chender Grund, ihre - tatsächlich nicht bestehende - Existenz zur Ermöglichung ihrer Verteidigung zu fingieren. Existierte die Beklagte nicht und wurde ihre - 6 - Existenz auch nicht fingiert, dann konnte sie Prozeßhandlungen nicht wirksam vornehmen, insbesondere keinen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Die Beauf-tragung eines Prozeßbevollmächtigten durch einen Dritten kann ihr nicht fiktiv zugerechnet werden. Es handelt sich deshalb bei den Gebühren des Rechts-anwalts nicht um eigene Kosten der nicht existenten Beklagten, sondern um solche des wahren Auftraggebers. Ob dieser die Kosten, die ihm durch die Be-auftragung des Rechtsanwalts mit der Vertretung der nicht existenten Beklagten entstanden sind, von den Klägern ersetzt verlangen kann, ist eine Frage des materiellen Rechts, die im Kostenfestsetzungsverfahren mit den dort zur Verfü-gung stehenden Mitteln nicht geklärt werden kann. Insoweit muß der Dritte den Prozeßweg beschreiten. Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina
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