BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 226 /15 vom 2 . September 2015 in der Unterbringungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1906 Abs. 3; FamFG §§ 30, 62 Abs. 1, 321 Abs. 1 Satz 1, 323 Abs. 2; ZPO § 406 a) Für die Feststellung nach § 62 Abs. 1 FamFG ist kein Raum, wenn das Vo r- liegen des Rechtsfehlers noch vor Eintritt der Erledigung jedenfalls inzident festgestellt worden ist. Das ist auch dann zu bejahen, wenn das Beschwe r- degericht einen Verfahrensfehler erkannt und geheilt hat. b) Zu d en Voraussetzungen der Genehmigung der Einwilligung in eine ärztliche Zwangsbehandlung (im Anschluss an die Senatsbeschlüsse vom 14. Januar 2015 - XII ZB 470/14 - FamRZ 2015, 573; vom 30. Juli 2014 - XII ZB 169/14 - FamRZ 2014, 1694 und BGHZ 201, 324 = Fam RZ 2014, 1358). BGH, Beschluss vom 2. September 2015 - XII ZB 226/15 - LG Hannover AG Hannover - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 . September 2015 durch d en Vorsitzende n Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer , Dr. Nedden - Boeger , Dr. Botur und Guhling beschlossen: D ie Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Be schluss der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 21 . Mai 2015 wird z u- rückgewiesen . Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtsgebührenfrei. Gründe: I. Die im Jahre 1943 geborene Betroffene leidet an einer wahnhaften St ö- rung . Für sie ist eine Berufsbetreuerin unter anderem mit den Aufgabenkreisen Gesundheitsfürsorge und Aufenthaltsbestimmung bestellt. Die Betroffene war seit Mitte Januar 2015 mit gerichtlicher Genehmigung in einer Klinik für Psych i- atrie und Psychotherapie untergebracht, für den Zeitraum 23. März bis 20. April 2015 war ihre medikamentöse Zwangsbehandlung gerichtlich genehmigt. Auf entsprechenden Antrag der Betreuerin hat das Amtsgericht mit B e- s chluss vom 21. April 2015 die weitere Unterbringung der Betroffenen bis läng s- tens zum 16. Juni 2015 sowie die Behandlung der Betroffenen auch gegen i h- ren Willen mit im Beschlusstenor im Einzelnen bezeichneten Medikamenten bis längstens zum 2. Juni 2015 gen ehmigt. Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Landgericht den Beschlusstenor neu gefasst und dabei insbesondere mit 1 2 - 3 - aufgenommen, das s Durchführung und Dokumentation der Maßnahme in der Verantwortung eines Arztes erfolgen müssen. Im Übrigen hat es die Beschwe r- de zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Betroffene die Feststellung, dass sie durch diese beiden Entscheidungen in ihren Rechten verletz t worden ist. II. Die zulässige Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. 1. Bei der Genehmi gung der Einwilligung in eine ärztliche Zwangsma ß- nahme handelt es sich nach § 312 Satz 1 Nr. 1 FamFG um eine Unterbri n- gungssache. Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde ergibt sich auch im Fall der hier aufgrund Zeitablaufs eingetretenen Erledigung aus § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FamFG (Senatsbeschluss BGHZ 201, 324 = FamRZ 2014, 1358 Rn. 4 mwN). Nachdem die angefochtene amtsgerichtliche Entscheidung k eine eins t- weilige Anordnung is t, steht § 70 Abs. 4 FamFG der Statthaftigkeit der Recht s- beschwerde nicht entg egen. Das Rechtsmittel ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere nach der in der Rechtsbeschwerdeinstanz entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 62 Abs. 1 FamFG (Senatsbeschlu ss vom 29. Januar 2014 - XII ZB 330/13 - FamRZ 2014, 649 Rn. 8 mwN ) zul ässig erw eise auf Feststellung der Rechtswi d- rigkeit der durch Zeitablauf erledigten Gerichts beschlüsse gerichtet. 2 . Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 3 4 5 6 7 - 4 - Die Voraussetzungen für die Genehmigung der Einwilligung in eine ärz t- liche Zwang smaßnahme und der Unterbringung lägen vor. Die Betroffene sei aufgrund ihrer psychischen Erkrankung nicht in der Lage, die Notwendigkeit der Fortführung ihrer bisherigen Behandlung einzusehen. Die se sei erforderlich, um einen drohenden erheblichen gesundhe itlichen Schaden von der Betroffenen abzuwenden, weil ansonsten das chronifizierte Störungsbild neuerlich in seiner initialen Umfänglichkeit zutage treten und es zu einer letztlich lebensbedrohe n- den Eigengefährdung der Betroffenen kom men würde. Mildere, de r Betroffenen zumutbare Maßnahmen zur Abwendung dieses Schadens außerhalb einer U n- terbringung sei en nicht gegeben. Auch überwiege der zu erwartende Nutzen der Zwangsbehandlung die Beeinträchtigungen für die Betroffene deutlich. Sie könne dazu führen, den G esundheitszustand der Betroffenen so weit zu ve r- bessern, dass der Betroffenen der Wechsel in eine offene Heimeinrichtung e r- möglicht werde. Soweit die Betroffene Nebenwirkungen beklage, sei nicht e r- kennbar, dass diese durch die Behandlung bedingt seien. Die s sei zwar bei den Gehschwierigkeiten nicht völlig ausgeschlossen. Allerdings schildere die B e- troffene solche Probleme schon seit 1992 , und es seien im Laufe der Behan d- lung auch nach ihren Angaben bereits wieder B esserungen eingetreten. Im amtsgerichtlic hen Beschluss seien zwar keine Feststellungen dazu enthalten, ob vor der Einwilligung der Betreuerin der gemäß § 1906 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB erforderliche Überzeugungsversuch stattgefunden habe. Dies könne das Beschwerdegericht, das eine eigene Sachentsch eidung zu treffen und die dafür notwendigen Ermittlungen selbst vorzunehmen habe, jedoch nachträglich feststellen. Der für die Betroffene zuständige Stationsarzt habe solche Versuche ausdrücklich bestätigt. Auch die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Unterbringung mit Zwangsbehandlung lägen vor. Gemäß § 323 Abs. 2 FamFG müsse die B e- 8 9 10 - 5 - schlussformel enthalten, dass die Zwangsmaßnahme unter der Verantwortung eines Arztes durchzuführen und zu dokumentieren sei. Diese Anordnung habe das Amtsgericht versäumt. Sie sei nunmehr in den Tenor aufgenommen wo r- den , so dass die formellen Rechtmäßigkeitsmängel beseitigt seien. 3 . D iese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand , so dass die mit der Rechtsbeschwerde begehrte Feststellung nach § 62 Abs. 1 FamFG ausscheidet. a) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, die Feststellung sei jedenfalls schon für die Genehmigung der Einwilligung in die ärztliche Zwangsmaßnahme bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Beschwerdeentsche i- dung geboten , we il der Beschluss des Landgerichts den im Fehlen des Au s- spruchs nach § 323 Abs. 2 FamFG liegenden Rechtmäßigkeitsmangel des amtsgerichtlichen Genehmigungsbeschlusses erst mit Wirkung für die Zukunft habe heilen können. aa) Mit der Vorschrift des § 62 Abs . 1 FamFG hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass im Einzelfall trotz Erledigung des ursprün g- lichen Rechtsschutzziels ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Entscheidung fortbestehen kann, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststell ung der Rechtslage besonders geschützt ist (BT - Drucks. 16/6308 S. 205 unter Verweis auf BVerfG E 104, 220 = NJW 2002, 2456 f.). Gerade in Fällen schwerwiege n- der Grundrechtseingriffe oder konkret zu erwartender Wiederholung (§ 62 Abs. 2 FamFG) soll die Kläru ng von Rechtswidrigkeit oder Rechtmäßigkeit einer gerichtlichen Entscheidung nicht daran scheitern, dass das für die Rechtsve r- folgung grundsätzlich erforderliche Rechtsschutzinteresse wegen Erledigung, et wa zeitlichem Ablauf einer Genehmigung, entfallen is t. Die Regelung des § 62 Abs. 1 FamFG eröffnet dem Betroffenen mithin die Möglichkeit, eine gerichtl i- 11 12 13 - 6 - che Feststellung der Rechtslage zu erhalten, obwohl in der Hauptsache selbst - aufgrund der Erledigung - keine Regelung mehr möglich ist (vgl. BT - Drucks. 16/6308 S. 205 unter Verweis auf BVerfG E 104, 220 = NJW 2002, 2456 f.). Für die Feststellung nach § 62 Abs. 1 FamFG ist demnach kein Raum, wenn das Vorliegen des Rechtsfehlers noch vor Ein tritt der Erledigung jede n- falls inzident festgestellt worden ist . Das ist auch dann zu bejahen, wenn das Beschwerdegericht einen Verfahrensfehler erkannt und geheilt hat. bb) Eben dies ist bei dem von der Rechtsbeschwerde der Sache nach zu Recht gerügten Verstoß des Amtsgerichts gegen § 323 Abs. 2 FamFG der Fall. Nach dieser Bestimmung muss die Beschlussformel enthalten, dass die Zwangsmaßnahme unter der Verantwortung eines Arztes durchzuführen und zu dokumentieren ist. Dabei handelt es sich nicht lediglich um einen klarstellenden Ausspruch. Vielmehr wird durch den Beschlusstenor die Rechtmäßigkeit der ärztlichen Zwangsmaßnahme unabhängig von aus dem zivilrechtlichen B e- han d lungsvertrag folgenden Pflichten daran geknüpft, dass diese Vorgaben erfüllt sind (Senatsbeschlüsse vom 14. Januar 2015 - XII ZB 470/14 - FamRZ 2 015, 573 Rn. 7 und BGHZ 201, 324 = FamRZ 2014, 1358 Rn. 22). Dieser Ausspruch fehlt im Beschluss des Amtsgerichts. Das Beschwerdegericht hat diesen Mangel jedoch erkannt und die B e- schlussformel entsprechend ergänzt. Damit ist die Rechtslage insoweit gek lärt, so dass es in diesem Punkt an einem rechtlich anerkennenswerten Bedürfnis der Betroffenen für eine Feststellung nach § 62 Abs. 1 FamFG fehlt. b) Die Rechtsbeschwerde dringt auch nicht mit der Rüge durch , die be i- den Gerichtsent scheidungen verstieße n gegen d en Anspruch der Betroffenen auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), weil sich nicht aus der 14 15 16 17 18 - 7 - Akte ergebe, dass ihr das vom gerichtlichen Sachverständigen in seinem Gu t- achten vom 17. April 2015 in Bezug genommene Vorgutachten vom 17. März 2015 bekanntgegeben worden sei. Damit ist aber bereits nicht die Behauptung verbunden , die Betroffene habe das Vor gutachten tatsächlich nicht erhalten. Dafür, dass die Betroffene das Vorgutachten zum Zeitpunkt der Neubegutachtung tatsächlich erhalt en ha t- te, spricht im Übrigen , dass sie gegenüber dem Sachverständigen äußerte, er habe in seinem Vorgutachten nur Unzutreffendes über sie geschrieben (vgl. Seite 3 unten des Sachverständigengutachtens vom 17. April 2015). Unabhängig davon stützen sich A mts - und Landgericht in ihren hier ve r- fahrensgegenständlichen Beschlüssen nicht auf das Vorgutachten. Das Lan d- gericht erwähnt es zwar zur Frage der Krankheitseinsicht. Sein Beschluss b e- ruht jedoch nicht hierauf, weil insoweit auch das Sachverständigengutac hten vom 17. April 2015 a n geführt wird, das hierzu eigenständige Feststellungen enthält. Dieses der Betroffenen durch das Amtsgericht bekanntgegeben e Gu t- achten nimmt lediglich hinsichtlich der Vorgeschichte auf das Vorgutachten B e- zug, legt diese im Folgend en aber nochmals - wenn auch zusammenfassend - dar und genügt aus sich heraus inhaltlich den Anforderungen des § 280 Abs. 3 FamFG . c) D ie - der Sache nach berechtigte - Rüge der Rechtsbeschwerde, das Sachverständigengutachten vom 17. April 2015 wahre ni cht die Voraussetzu n- gen des § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG, weil die Ernennung des Sachverständ i- gen der Betroffenen nicht zumindest formlos mitgeteilt worden sei, führt ebe n- falls nicht zur Feststellung nach § 62 Abs. 1 FamFG. aa) Zutreffend ist allerdings, d ass § 321 Abs. 1 Satz 1 FamFG für das Unterbringungsverfahren im Hinblick auf die damit einhergehenden erheblichen 19 20 21 22 - 8 - Eingriffe in die Freiheitsrechte eine förmliche Beweisaufnahme vorsieht, die gemäß § 30 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 FamFG entsprechend der Zivilproz essordnung durchzuführen ist. Danach bedarf es zwar nicht zwingend eines förmlichen B e- weisbeschlusses (vgl. § 358 ZPO). Jedoch ist die Ernennung des Sachverstä n- digen dem Betroffenen wenn nicht förmlich zuzustellen, so doch zumindest vor Beginn der Begutach tung formlos mitzuteilen, damit dieser gegebenenfalls von seinem Ablehnungsrecht nach § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 ZPO Geb rauch machen kann (Senatsbeschlü ss e vom 19. August 2015 - XII ZB 610/14 - zur Veröffentlichung bestimmt und vom 15. September 2010 - XII ZB 383/10 - FamRZ 2010, 1726 Rn. 19). Diesen rechtlichen Anforderungen hat das Amtsgericht nicht genügt, als es den Sachverständigen fernmündlich beauftragt und dies der Betroffenen nicht mitgeteilt hat. bb) Auf diesem Fehler beruhen die angefoc htenen Entscheidungen j e- doch nicht. Denn die Betroffene hat spätestens mit Beginn des Explorationsg e- sprächs Kenntnis von der Beauftragung des Sachverständigen erlangt . Sie hat den Sachverständigen im Übrigen nach Kenntniserlangung nicht gegenüber dem Geric ht gemäß § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO abg e- lehnt , was hier auch nach der Exploration und selbst nach Erstattung des schriftlichen Gutachtens möglich gewesen wäre . Soweit sie gegenüber dem Sachverständigen selbst eing angs der Untersuchung geäußert hat, sie verlange im Hinblick auf das Vorgutachten einen neuen, " unbelasteten " Gutachter, stellt das keinen verfahrensrechtlich beachtlichen Ablehnungsantrag dar. d) Schließlich rügt die Rechtsbeschwerde zu Unrecht, die Ausführungen des Beschw erdegerichts zu einem den Anforderungen des § 1906 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB genügenden Über zeugungsversuch seien unzureichend. 23 24 25 - 9 - aa) Die Zulässigkeit einer zwangsweisen Behandlung setzt gemäß § 1906 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BGB voraus, dass vor der Einwilligung in die ärztl i- che Zwangsmaßnahme versucht wurde, den Betroffenen von der Notwendigkeit der ärztlichen Maßnahme zu überzeugen und seine auf Vertrauen gegründete Zustimmung zu erreichen. Dieser Versuch muss ernsthaft, mit dem nötigen Zeitaufwand und ohne Aus übung unzulässigen Drucks durch eine überze u- gungsfähige und - bereite Person unternommen worden sein, was das Gericht in jedem Einzelfall festzustellen und in seiner Entscheidung in nachprüfbarer We i- se darzulegen hat (Senatsbeschlüsse vom 30. Juli 2014 - XI I ZB 169/14 - FamRZ 2014, 1694 Rn. 15 und BGHZ 201, 324 = FamRZ 2014, 1358 Rn. 15 ; BVerfG Beschluss vom 14. Juli 2015 - 2 BvR 1549/14 - juris Rn. 31 ). bb) Dem wird die Entscheidung des Beschwerdegerichts gerecht. Das Landgericht hat der von ihm eingeho lten Stellungnahme des die Betroffene b e- handelnden Stationsarztes entnommen, dass seit Januar 2015 mindestens zweimal wöchentlich im Rahmen der Visitengespräche durch Stationsarzt und Oberärztin erfolglos versucht wurde, der Betroffenen Sinnhaftigkeit, Not wendi g- keit und Gründe der Behandlung zu vermitteln. Damit sind sowohl hinsichtlich der die Überzeugungsversuche durchführenden Personen als auch zu zeitl i- chem Umfang und inhaltlicher Ausgestaltung die Anforderungen erfüllt, die § 1906 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 B GB als materiell - rechtliche Voraussetzung der Einwilligung in die ärztliche Zwangsbehandlung aufstellt. e) Auch im Übrigen sind die vom Landgericht eingehend begründeten Genehmigungen der Unterbringung und der Einwilligung in die ärztliche Zwangsmaßnahm e nicht zu beanstanden. 26 27 28 - 10 - Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird gemäß § 74 Abs. 7 FamFG abgesehen. Dose Klinkhammer Nedden - Boeger Botur Guhling Vorinstanzen: AG Hannover, Entscheidung vom 21.04.2015 - 663 XVII H 7046 - LG Hannover, Entscheidung vom 21.05.2015 - 9 T 19/15 - 29
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