XII ZB 229/11 - XII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 229/11 Verkündet am: 7. November 2012 Küpferle , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in de r Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1577, 1578 A bs. 3, 1578 b, 1585 b Abs. 2, 1606 Abs. 3 Satz 1, 1613 Abs. 1 Satz 1; FamFG § 120; ZPO § 717 Abs. 3 a) Hat der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsanspruch bereits beziffert, nachdem er zunächst von dem Unterhaltspflichtigen Auskunft gemäß § 1613 Abs. 1 BGB begehrt hat, so kann er nicht rückwirkend einen höheren Unterhalt verlangen, wenn der Unte r- haltspflichtige bei der erstmals erfolgten Bezifferung nicht mit einer Erhöhung zu rec h- nen brauchte. b) Zum angemessenen Lebensbedarf i.S.d. § 1578 b Abs. 1 Sat z 1 BGB gehört auch der Altersvorsorgeunterhalt. c) Gemäß § 120 Abs. 1 FamFG findet auf Familienstreitsachen die Vorschrift des § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO entsprechende Anwendung. Wird ein Antrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V.m. § 120 Abs. 1 FamFG in der R echtsbeschwerdeinstanz gestellt, so ist er regelmäßig zurückzuverweisen, weil er auf neuem oder ungeklärtem Sachverhalt b e- ruht (im Anschluss an BGH Urteil vom 17. Mai 1994 - XI ZR 117/93 - NJW 1994, 2095). BGH, Beschluss vom 7. November 2012 - XII ZB 229/1 1 - OLG Hamm AG Rheine - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. November 2012 durch d en Vorsitzende n Richter Dose, die Richterin Weber - Monecke und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden - Boeger beschlossen : Auf die Rechtsb eschwerde des Antragsgegners wird der B e- schluss des 13. Senats für Familiensachen des Oberlandesg e- richts Hamm vom 21. April 2011 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Antragsgegners entschieden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen B e- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsb e- schwerdeverfahrens und über die Inzidentanträge des Antrags - gegners, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen G ründe : A. Die Antragstellerin begehrt vom Antragsgegner Zahlun g nachehelichen Unterhalts für die Zeit ab August 2009. Die Beteiligten heirateten 1991. Die Scheidung der Ehe ist seit 1. Mai 2009 rechtskräftig. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen, die am 7. November 1993 und am 30. Januar 1995 geboren sind. B is Mai 2010 b e- 1 2 - 3 - wohnte die Antragstellerin gemeinsam mit den beiden Kindern das als Ehewo h- nung dienende Haus. Nach dem Auszug der Antragstellerin zog der Antrag s- gegner, der das Haus im Rahmen einer Teilungsversteigerung zu Alleineige n- tum erworben hatte, dort ein und übernahm die Betreuung der beiden Kinder. Die Antragstellerin absolvierte eine Ausbildung bei der Deutschen Bank. Seit Januar 2009 arbeitet sie vollschichtig bei der Immobilienabteilung der Stadtsparkasse. Der Antragsgegner ist Sparkassenbetrieb swirt und stellvertr e- tender Geschäftsstellenleiter bei der Stadtsparkasse. Nachdem die Antragstellerin im August 2009 vom Antragsgegner Au s- kunft zur Geltendmachung nachehelichen Unterhalts verlangt hatte, hat sie i h- ren Unterhaltsanspruch zunächst auf 310 ,50 einen entsprechenden Zahlungsantrag bei Gericht gestellt, den sie später rüc k- wirkend erhöht hat. Das Amtsgericht hat den Antrag auf nachehelichen Unterhalt abgewi e- sen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das B eschwerdegericht den Antragsgegner für die Zeit ab August 2009 zu Elementar - und Altersvorsorg e- u n terhalt in unterschiedlicher Höhe verpflichtet, zuletzt für die Zeit ab Juli 2012 monatlich in Höhe von 804 n- terh alt. Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der vom Oberlandesg e- richt zugelassenen Rechtsbeschwerde. Zudem begehrt er die Rückzahlung de r- jenigen Beträge, die er im Hinblick auf die drohende Vollstreckung aus dem B e- schwerdebeschluss an die Antragstelle rin geleistet hat. 3 4 5 - 4 - B. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ang e- foc h tenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Beschwerd e- gericht. I. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie gemäß § 70 Abs. 1 FamFG uneingeschränkt statthaft. Zwar hat das Oberlandesgericht in der Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dass Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum einen die Frage der Behandlung nachträglicher Erhöhungsverlangen sei, wenn der Unterhaltsbe rechtigte nach einem Auskunftsverlangen gemäß § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB zunächst auf der Basis der erteilten Auskunft einen bezifferten U n- terhaltsanspruch geltend mache, diesen dann aber später rückwirkend erhöhe; ferner sei Anlass für die Zulassung die Bem essung der ehebedingten Nachteile im Sinne des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB unter Einbeziehung eines Altersvo r- sorgeunterhalts. Diese Erwägungen führen indes nicht dazu, dass die Recht s- beschwerde lediglich beschränkt zugelassen worden wäre. 1. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass sich auch bei - wie hier - uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (zur Rechtsbeschwerde vgl. etwa Senatsbeschluss vom 14. Mai 20 08 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339 Rn. 15). Unzulässig ist es, die Zulassung auf ei n- zelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (so zur Revision zuletzt Senatsurteil vom 19. September 2012 6 7 8 9 - 5 - - XII ZR 136/10 - juris Rn. 8). Die Zulassung der Revision bzw. Rechtsb e- schwerde kann auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Strei t- stoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils bzw. Teilbeschlu s- ses sein könnte oder auf den der Rechtsmittelführer selbst sein Rechtsmittel beschränken könnte (vgl. Senatsurteil vom 19. September 2012 - XII ZR 136/10 - juris Rn. 8 mwN). Das bedeutet allerdings nicht, dass stets allein aus der Begründung der Zulassung eine Beschränkung auf den Bereich der mitgeteilt en Gründe en t- nommen werden kann. Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angenommen werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungs - bzw. Beschwerdegericht die Möglic h- keit einer Nachprüfung im Rechtsmittelverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339 Rn. 16). 2. Gemessen an diesen Anforderungen fehlt es hier an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde im Tenor uneingeschränkt zugelassen. Auch aus der Begründung lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass das Beschwerdegericht die Zulassung der Rec htsbeschwerde auf einen ta t- sächlich oder rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffes beschränken wollte. Zwar ließen sich die von dem Beschwerdegericht aufgeworfene Zula s- sungsfragen jeweils einem konkreten Zeitraum innerhalb des gesamten in Streit s tehenden Unterhaltszeitraum zuordnen. Soweit es das Auskunftsverlangen nach § 1613 BGB anbelangt, ist der Zeitraum betroffen, für den die Antragste l- lerin nachträglich einen höheren Unterhalt begehrt (August 2009 bis August 2010). Soweit es die Frage ehebed ingter Nachteile anbelangt, ließe sich dieser 10 11 12 - 6 - Bereich dem Zeitraum ab Juli 2012 zuordnen, dem Zeitpunkt also, ab dem das Beschwerdegericht den Unterhalt auf den angemessenen Lebensbedarf hera b- gesetzt hat; für den davor liegenden Zeitraum ist das Beschwerde gericht von dem eheangemessenen Bedarf nach § 1578 BGB ausgegangen, so dass es auf die Bestimmung eines ehebedingten Nachteils hierfür nicht ankam. Gleichwohl geht aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht mit ausreichender Klarheit hervor, d ass die Zulassung beschränkt werden sol l- te. Vielmehr lassen sich die Ausführungen des Beschwerdegerichts dahin ve r- stehen, dass es hiermit lediglich seine Beweggründe (den "Anlass") erläutern wollte, warum es die Rechtsbeschwerde zugelassen hat, nicht aber, dass es die Rechtsbeschwerde nur auf einen abgrenzbaren Teil beschränken wollte. II. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Steuererstattung, die der Antrags gegner im Jahr 2010 für 2009 erhalten habe, sei unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen, weil sie u.a. auf der Berücksichtigung von Kosten des Scheidungsverfahrens als auße r- gewöhnliche Belastung beruhe. Diese könnten weder einkommensmindernd berücksic htigt werden, noch könne eine hierauf beruhende Einkommensersta t- tung einkommenserhöhend in die Unterhaltsberechnung eingestellt werden. Ab Juni 2010 sei der von der Antragstellerin gezahlte Kindesunterhalt zu berüc k- sichtigen. Einkommenserhöhend müsse s ich die Antragstellerin nach der Teilung s- versteigerung Erträge aus dem Erlös des Miteigentumsanteils an der Ehe - 13 14 15 16 - 7 - immobilie anrechnen lassen. Die Antragstellerin müsse grundsätzlich die g e- samte erhaltene Summe von insgesamt 86.591,17 s- rechtlich beachtlicher Verbrauch des Kapitals komme allein für die Zahlung der Gerichts - und Anwaltskosten in Höhe von 11.000 Die Antragstellerin sei nicht durch die Vorschrift des § 1613 BGB daran gehindert, teilweise höheren Unterhalt geltend zu machen, als sie ihn vorg e- richtlich verlangt und in erster Instanz geltend gemacht habe. Aufgrund ihres Auskunftsverlangens von August 2009 könne sie von da an Unterhalt verlangen und gegenüber zunächst bezifferten Beträgen auch höhere geltend ma chen. Denn die einmal verlangte Auskunft wirke insoweit nach dem Wortlaut des § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB fort. Entsprechendes gelte auch für die erst in zwe i- ter Instanz geltend gemachte Aufteilung in Elementar - und Altersvorsorgeunte r- halt. Der so errechn ete Unterhaltsanspruch der Antragstellerin sei gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB für die Zeit ab 1. Juli 2012 auf monatlich 804 n- tarunterhalt und 182 sei zum Ausgleich der ehebedingten Nachteile der Antragstellerin erforderlich. Ohne die Ehe und die Kindererziehung würde sie anstelle des derzeitigen durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommens von 1.470,61 von 2.274,19 i- lung einer Sparkasse und damit in einem Bereich, der ihrem erlernten und bis zum Mutterschutz ausgeübten Beruf zumindest nahestehe. Sie verdiene dort aber deutlich weniger, als sie bei einer durchgehenden Vollerwerbstätigkeit als Bankkauffrau heute verdien en würde. Weil der Antragsgegner für die a n- spruchsmindernden bzw. anspruchsausschließenden Voraussetzungen des § 1578 b BGB die volle Darlegungs - und Beweislast trage, müsse davon au s- gegangen werden, dass die Antragstellerin in jedem Fall den Arbeitsplatz bei 17 18 - 8 - der Deutschen Bank behalten hätte und dieser Tätigkeit auch heute noch nac h- gehen würde, wenn sie nicht geheiratet und Kinder bekommen hätte. In diesem Fall würde sie bei Einstufung in der Bankentarifgruppe 6 angesichts der Dauer ihrer beruflichen Erfah rung ein monatliches Bruttogehalt von 3.319 Bei 14 Monatsgehältern, Steuerklasse I und mit einem Kinderfreibetrag en t- spreche dies einem durchschnittlichen Nettomonatseinkommen von 2.274,19 Die Antragstellerin verdiene tatsächlich netto 803, 58 Bei der Bemessung des ehebedingten Nachteils müsse zusätzlich b e- rücksichtigt werden, dass wegen der Einkommensdifferenz auch die Altersvo r- sorge auf niedrigerer Bemessungsgrundlage erfolge. Zum Ausgleich des eh e- bedingten Nachteils sei dahe r zusätzlich ein auf der Basis des Differenzei n- kommens zu bemessender Altersvorsorgeunterhalt erforderlich. Dieser sei mit Hilfe der Bremer Tabelle zu ermitteln und belaufe sich auf 182,30 Der ehebedingte Nachteil der Antragstellerin sei entgegen der Auffa s- sung des Antragsgegners nicht deswegen niedriger zu bemessen, weil die A n- tragstellerin heute bei zureichenden Erwerbsbemühungen eine deutlich besser vergütete Stelle ausüben könnte. Es sei zwar zutreffend, dass sich die Antra g- stellerin nach dem Wied ereinstieg in das Berufsleben nicht erneut um eine en t- sprechende Stelle als Bankkauffrau bemüht habe. Dies rechtfertige es aber nicht, für die Antragstellerin heute ein fiktives Einkommen aus einer Tätigkeit als Bankkauffrau anzusetzen. Die unterbliebenen Bemühungen nach der Trennung und nach Ablauf des Trennungsjahres könnten der Antragstellerin unterhalt s- rechtlich nicht angelastet werden. Denn sie wäre auch bei umfangreichen B e- werbungsbemühungen nach der Trennung der Beteiligten nicht wieder als Bankkauff rau angestellt worden. Die Banken und Sparkassen hätten bereits in den Jahren zuvor ihren Personalbedarf erheblich vermindert. Im Herbst 2008 und im Jahr 2009 sei zudem die Wirtschafts - und Finanzkrise im Bankenbereich 19 20 - 9 - auf dem Höhepunkt gewesen. Es sei uns treitig, dass die Antragstellerin ihre jetzige Stelle nur durch Vermittlung des Antragsgegners in dessen Eigenschaft als Personalchef der Sparkasse erhalten habe. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass die A n- tragstellerin sich nicht auf die Stelle als Vorstandssekretärin bei der Sparkasse beworben habe, auf deren Ausschreibung sie der Antragsgegner unstreitig hi n- gewiesen habe. Denn es müsse davon ausgegangen werden, dass die Antra g- stellerin diese Stelle auch dann nicht erhalten hätte , wenn sie sich beworben hätte. Es sei insoweit nochmals auf die Verteilung der Darlegungs - und Bewei s- last im Rahmen des § 1578 b BGB hinzuweisen. Der Antragsgegner trage ke i- nen Gesichtspunkt vor, warum die Antragstellerin sich angesichts des anson s- ten von ihm gezeichneten Bildes allenfalls mittelmäßiger Qualifikation und mi t- telmäßiger Einsatzbereitschaft mit Aussichten auf Erfolg auf diese Stelle hätte bewerben können. Es sei nicht gerechtfertigt, den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin gemäß § 1578 b Abs. 2 BGB zeitlich zu befristen. Die Antragstellerin habe mit einer Einkommensdifferenz von mehr als 800 i- chen ehebedingten Nachteil erlitten. Sie müsse mit dem völligen Wegfall des Unterhaltsanspruchs Einbußen in einem Maß e hinnehmen, das angesichts der guten Einkommensverhältnisse des Antragsgegners und des in siebzehnjähr i- ger Ehe gemeinsam erwirtschafteten Lebensstandards nicht angemessen sei. Für den gut verdienenden Antragsgegner bedeute demgegenüber eine monatl i- che Unt erhaltsbelastung von insgesamt 986 r- kraftende Belastung. Die Interessen der Beteiligten ließen es als unbillig e r- scheinen, wenn der Antragstellerin der Ausgleich der ehebedingten Nachteile nur für einen begrenzten Zeitraum z ur Verfügung stünde. 21 22 - 10 - 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in j e- der Hinsicht stand. a) Allerdings hat das Beschwerdegericht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde zu Recht davon abgesehen, vom Einkommen des Antrag s- g egners im Hinblick auf die von ihm seit Juni 2010 neben seiner Erwerbstäti g- keit aufgenommene Kinderbetreuung Abzüge in Form eines monetarisierten Betreuungsunterhalts oder eines Betreuungsbonus vorzunehmen. aa) Eine Monetarisierung des dem Kind geschuld eten Betreuungsunte r- halts hat der Senat für die Fälle zugelassen, in denen ein Elternteil nach dem Tod des anderen Elternteils seinem auswärts untergebrachten minderjährigen Kind neben dem Barunterhalt auch Betreuungsunterhalt schuldet ( Senatsurteil vom 30 . August 2006 - XII ZR 138/04 - FamRZ 2006, 1597). Demgegenüber findet in Fällen wie dem vorliegenden, in dem beide Eltern noch leben und einer von ihnen mit befreiender Wirkung Betreuungsunterhalt an das gemeinschaftl i- che Kind leistet, keine Monetarisieru ng des Betreuungsunterhalts statt (Senat s- urteil vom 30. August 2006 - XII ZR 138/04 - FamRZ 2006, 1597, 1599). bb) Ebenso wenig kommt hier der Abzug eines Betreuungsbonus in B e- tracht. (1) Für den gemäß § 1570 BGB Unterhaltsberechtigten hat der Senat entschieden, dass der Abzug eines pauschalen Betreuungsbonus nicht in B e- tracht kommt. Nach der Senatsrechtsprechung ist stets auf die besonderen Umstände des Einzelfalls abzustellen, die im Falle des Betreuungsunterhalts dadurch geprägt sind, in welchem Ma ße der Unterhaltsberechtigte wegen der Kindesbetreuung nach § 1570 BGB von seiner Erwerbsobliegenheit befreit ist. Davon hängt wiederum ab, inwieweit ein neben der Kindesbetreuung erzieltes Einkommen nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu b erüc k- 23 24 25 26 27 - 11 - sichtigen ist (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 38 und vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 37). (2) Allerdings hat der Senat für den Unterhaltspflichtigen ausgeführt, dass der Abzug e ines bestimmten Betreuungsbonus von dessen Einkommen in Betracht kommen kann, wenn sich die Betreuung zwar ohne konkreten Koste n- aufwand, jedoch nur unter besonderen Erschwernissen bewerkstelligen lässt (Senatsurteil vom 7. November 1990 - XII ZR 123/89 - F amRZ 1991, 182, 184 zum Kindesunterhalt; Senatsurteile vom 30. August 2006 - XII ZR 138/04 - FamRZ 2006, 1597, 1599 und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 zum Ehegattenunterhalt). Ob an dieser Rechtsprechung für den Schuldner de s Ehegattenunte r- halts festzuhalten ist oder ob die Kindesbetreuung lediglich die Erwerbsve r- pflichtung des Unterhaltspflichtige n zu reduzieren vermag, kann hier dahing e- stellt bleiben. Denn die Kinder waren im Juni 2010, als der Antragsgegner die Betreuung ü bernommen hatte, bereits 15 und 16 Jahre alt. Dass die Betreuung der Kinder in diesem Alter eine besondere Erschwernis darstellt, ist weder vom Oberlandesgericht festgestellt noch sonst ersichtlich. b) Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das Oberlande sgericht hi n- sichtlich der an die Antragstellerin geflossenen Zahlung aus der Teilungsve r- steigerung von rund 86.000 r- zielenden Zinseinkünfte berücksichtigt und der Antragstellerin damit zugesta n- den hat, ein en Teil ihres Vermögens in Höhe von 11.000 verbraucht zu haben. aa) Gemäß § 1577 Abs. 1 BGB kann der Ehegatte den Unterhalt nicht verlangen, solange und soweit er sich aus seinen Einkünften und aus seinem 28 29 30 31 - 12 - Vermögen selbst unterhalten kann. Zu den Einkünften gehören auch Zinsen, die aus dem vorhandenen Vermögen erzielt werden bzw. erzielt werden kön n- ten. Wurde vorhandenes Kapital verbraucht, können fiktive Zinseinkünfte zug e- rechnet werden. Es handelt sich insoweit um einen Fall selbst h erbeigeführter Bedürftigkeit im Sinne von § 1579 Nr. 4 BGB, so dass eine fiktive Zurechnung beim Unterhaltsberechtigten ein mutwilliges Verhalten voraussetzt (vgl. NK - BGB/Schürmann 2. Aufl. § 1577 Rn. 29). Diese Vorschrift sieht eine Sanktion für den Fall vor, dass der Unterhaltsberechtigte seine Bedürftigkeit ganz oder teilweise selbst herbeigeführt hat. Andererseits schützt die Bestimmung ihn i n- soweit, als sein Verhalten keine Auswirkung auf den Unterhaltsanspruch haben soll, wenn ihm Mutwilligkeit nicht vorgeworfen werden kann (Senats beschluss vom 5. März 1986 - IV b ZR 12/85 - FamRZ 1986, 560, 562; s. auch Senatsur teil vom 4. November 1987 - IV b ZR 75/86 - NJW 1988, 2371, 2372 zu § 1611 BGB). Mutwillig i.S.d. § 1579 BGB ist jedoch nicht der Verbrauch des Verm ö- gens für trennungsbedingte Ausgaben wie etwa Anwalts - und Gerichtskosten, solange er sich in einem nach den Lebensverhältnissen angemessenen Ra h- men hält (NK - BGB/Schürmann 2. Aufl. § 1577 Rn. 29). bb) Das Beschwerdegericht hat in nicht zu beanstand ender Weise fes t- gestellt, dass die Antragstellerin die hier maßgeblichen 11.000 der Gerichts - und Anwaltskosten verbraucht hat. Von daher brauchte sich die Antragstellerin für diesen Betrag keine fiktiven Zinseinkünfte anrechnen zu la s- sen. Der Einwand der Rechtsbeschwerde, das Oberlandesgericht behandle die Beteiligten insoweit ungleich, verfängt nicht. Zwar ist ihr einzuräumen, dass die Aufwendungen für die Kosten des Scheidungsverfahrens nach der Auffa s- sung des Oberlandesgerichts zugunsten des Antrag sgegners beim nachehel i- chen Unterhalt nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden können. Dass 32 33 - 13 - der Antragsgegner diese Kosten von seinem Einkommen in Abzug bringen wol l- te, mithin Entsprechendes dargelegt hat, ist jedoch weder festgestellt noch sonst ers ichtlich. Das Beschwerdegericht hat mit seinen Ausführungen vielmehr allein begründen wollen, warum sich der Antragsgegner die Steuererstattung, die er im Jahr 2010 für das Jahr 2009 erhalten hat, unterhaltsrechtlich nicht z u- rechnen lassen muss. c) Zu R echt beanstandet die Rechtsbeschwerde zudem, dass das B e- schwerdegericht die Frage der Bedürftigkeit der Antragstellerin erst im Rahmen des § 1578 b BGB und damit nicht rechtsfehlerfrei geprüft hat. aa) Das vom Unterhaltsberechtigten aufgrund der aktuel len Gegebenhe i- ten erzielbare Einkommen ist bereits im Rahmen der Bedürftigkeit zu überpr ü- fen, welche vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und zu beweisen ist (S e- natsurteile BGHZ 185, 1 = FamRZ 2010, 875 Rn. 25; vom 27. Januar 2010 - XII ZR 100/08 - FamRZ 2010, 538 Rn. 42 und vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 Rn. 62). Hierfür gelten dieselben Kriterien wie für die Obliegenheit zur Ausübung einer angemessenen Erwerbstätigkeit nach § 1574 BGB. Wer die Aufnahme einer angemessenen Erwerbstätigk eit unterlässt, muss sich das daraus erzielbare Einkommen im Rahmen der Pr ü- fung der Bedürftigkeit nach § 1577 Abs. 1 BGB fiktiv zurechnen lassen (Hoppenz FamRZ 2010, 541). bb) Diese Anforderung hat das Beschwerdegericht verkannt. Es hat die Frage, ob d ie Antragstellerin bei zureichenden Erwerbsbemühungen eine and e- re, besser vergütete Stelle ausüben könnte, erst im Rahmen des § 1578 b BGB geprüft. Dabei ist es ersichtlich davon ausgegangen, dass der Antragsgegner auch hierfür die Darlegungs - und Beweisla st trägt. Aus seiner Sicht folgerichtig 34 35 36 - 14 - hat das Oberlandesgericht sodann den Vortrag des Antragsgegners an den entsprechenden Anforderungen gemessen und als unzureichend erachtet. Soweit es die - vom Beschwerdegericht festgestellten - unterbliebenen Bew erbungsbemühungen der Antragstellerin nach der Trennung der Beteiligten anbelangt, kann dahin stehen, ob die Ausführungen des Oberlandesgerichts zum Fehlen einer entsprechenden realen Beschäftigungsmöglichkeit hinre i- chend sind. Denn jedenfalls hätte das Be schwerdegericht auf der Grundlage entsprechenden Vortrages der Antragstellerin und der sie treffenden Darl e- gungs - und Beweislast Feststellungen dazu treffen müssen, dass sie auch bei einer Bewerbung auf die vom Antragsgegner unterbreiteten Stellenausschre i- bung erfolglos geblieben wäre. Dabei sind vor allem deshalb besondere Anfo r- derungen an die Darlegungslast der Antragstellerin zu stellen, weil sie auch ihre jetzige Stelle nach den getroffenen Feststellungen bereits unter Vermittlung des Antragsgegners in seiner Funktion als Personalchef der Sparkasse erhalten hatte. d) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht zudem die Antragstellerin als befugt angesehen, den bereits bezifferten Unterhalt rückwirkend zu erhöhen beziehungsweise um den Altersvorsorgeunterhal t zu erweitern. aa) Gemäß § 1585 b Abs. 2 i.V.m. § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Berechtigte für die Vergangenheit Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nich t- erfüllung nur von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Gelten dmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. 37 38 39 - 15 - Ob der Unterhaltsberechtigte, der vom Unterhaltspflichtigen zunächst Auskunft begehrt und später seinen Anspruch beziffert hat, im Nachhinein die ursprüngliche Bezifferung rückwirkend erhöhen kann, ist streitig (dafür Frerix FamRZ 2000, 1046; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Au fl. § 1613 BGB Rn. 3; aA OLG Düsseldorf Urteil vom 27. Februar 2011 - 7 UF 99/10 - juris Rn. 14; AG Wesel FamRZ 2000, 1045; Keuter FamRZ 2009, 1024 mwN zum Meinungsstand). § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB erlaubt es grundsätzlich nicht, einen nach dem ursprüngl ichen Auskunftsbegehren bezifferten Unterhaltsanspruch nac h- träglich betragsmäßig zu erhöhen. Zwar berechtigt § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB den Unterhaltsgläubiger für die Vergangenheit von dem Zeitpunkt an Unterhalt zu fordern, zu welchem der Verpflichtete z ur entsprechenden Auskunftserteilung aufgefordert worden ist. Nach dem Wortlaut der Norm steht eine zwischenzeitlich erfolgte Bezifferung des Unterhalts einer rückwirkenden Erhöhung nicht entgegen. Allerdings bedarf die Norm einer einschränkenden Auslegung . Der Unterhaltspflichtige wird ab Zugang des Auskunftsbegehrens vom Gesetzgeber nicht mehr als schutzwü r- dig angesehen, da er von nun an konkret damit rechnen muss, auf Unterhalt in Anspruch genommen zu werden und hierzu gegebenenfalls Rückstellungen bilde n kann (vgl. BT - Drucks. 13/7338 S. 31; Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193, 195 f.). Soweit der Unterhaltsberec h- tigte aber seinen Unterhaltsanspruch nach Auskunftserteilung beziffert hat, o h- ne sich zugleich vorzubehalten, de n Anspruch gegebenenfalls im Hinblick auf noch nicht erfolgte Auskünfte zu erhöhen, braucht der Unterhaltspflichtige nur noch mit einer Inanspruchnahme in der bezifferten Höhe zu rechnen. Ließe man es dagegen zu, dass der Gläubiger Monate später noch Forde rungen für die Vergangenheit wirksam geltend machen kann, die möglicherweise weit über 40 41 42 - 16 - die ursprünglichen Forderungen hinausgehen, würde man dem Schuldner g e- nau das Risiko unkalkulierbar angewachsener Rückstände aufbürden, vor we l- chem § 1613 BGB ihn schütz en will (Keuter FamRZ 2009, 1024, 1026). Auße r- dem erscheint es nicht gerechtfertigt, dem Unterhaltsberechtigten, der seine Forderung nach vorangegangener Auskunft beziffert hat, besser zu stellen als den Unterhaltsberechtigten, der seine Unterhaltsforderun g sogleich beziffert hat. Für Letzteren begründet § 1613 Abs. 1 BGB nur in Höhe des bezifferten Betrages Verzug, so dass eine nachträgliche Erhöhung des Anspruchs rückwi r- kend nicht möglich ist ( Senatsurteil vom 15. November 1989 - IVb ZR 3/89 - FamRZ 1990, 283, 285). bb) Diesen Grundsätzen wird die angefochtene Entscheidung nicht g e- recht. Das Beschwerdegericht hat zu Unrecht die Möglichkeit einer rückwirke n- den Erhöhung bejaht. Dies gilt sowohl für den Zeitraum von August 2009 bis Juli 2010, für den di e Antragstellerin rückwirkend zusätzlich zu dem zunächst bezifferten Unterhalt von 310,50 als auch für August 2010 für den die Antragstellerin einen Elementarunterhalt von 1.254,71 rhalt in Höhe von 366 statt der ursprünglich bezifferten 310,50 (1) Zwar hat der Senat entschieden, dass Altersvorsorgeunterhalt für die Vergangenheit nicht erst von dem Zeitpunkt an verlangt werden kann, in dem er ausdrücklich geltend gema cht worden ist. Es reicht mit Rücksicht darauf, dass Elementar - und Altersvorsorgeunterhalt nicht Gegenstand eigenständiger A n- sprüche sind, sondern lediglich Teile des einheitlichen, den gesamten Leben s- bedarf umfassenden Unterhaltsanspruchs, für die Inansp ruchnahme des Unte r- haltspflichtigen vielmehr aus, dass von diesem Auskunft mit dem Ziel der Ge l- 43 44 45 - 17 - tendmachung eines Unterhaltsanspruchs begehrt worden ist; eines gesonde r- ten Hinweises, es werde auch Altersvorsorgeunterhalt verlangt, bedarf es nicht (Senatsurt eil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193, 196). Diese Ausführungen beziehen sich indessen allein auf das Auskunftse r- suchen als solches, nicht auf die Bezifferung. Sofern der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsanspruch beziffert ha t, ohne damit einen Altersvorsorgeunte r- halt geltend zu machen, scheidet ein rückwirkend verlangter, über den beziffe r- ten Betrag hinausgehender Unterhalt aus. Denn Unterhalt wird regelmäßig in voller Höhe geltend gemacht, so dass die Vermutung gegen eine Te ilforderung spricht. Beziffert der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsanspruch, ohne zugleich Altersvorsorgeunterhalt geltend zu machen, fehlt es an einem erken n- baren Vorbehalt hinsichtlich einer etwaigen Nachforderung von Vorsorgeunte r- halt. Auch in de n Fällen, in denen sich der Unterhaltsgläubiger nicht bewusst war, Vorsorgeunterhalt verlangen zu können, kann von einem solchen Vorb e- halt nicht ausgegangen werden. Aus der Sicht des Unterhaltsberechtigten ist nämlich der gesamte Unterhalt geltend gemacht worden, während die Annahme eines Vorbehalts voraussetzt, dass sich der Unterhaltsberechtigte des Best e- hens einer weiteren Forderung bewusst war (vgl. zur Teilklage Senatsurteil vom 3. April 1985 - IVb ZR 19/84 - FamRZ 1985, 690). (2) Entsprechendes gil t für die Unterhaltsforderung für August 2010, w o- bei dort zudem der Elementarunterhalt rückwirkend erhöht worden ist. 3. Gemäß § 74 Abs. 5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuh e- ben. Da noch weitere Feststellungen zu treffen sind, ist die Sache nic ht zur E n- dentscheidung reif. Deshalb ist sie gemäß § 74 Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 FamFG zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerd e- gericht zurückzuverweisen. 46 47 48 - 18 - Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: a) Die Einbe ziehung eines Altersvorsorgeunterhalts bezogen auf den nach dem ehebedingten Nachteil bemessenen Unterhalt ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dem Unterhaltsberechtigten können Nachteile dadurch entstehen, dass er nach Zustellung des Scheidungsa ntrags und damit in einer nicht mehr vom Versorgungsausgleich umfassten Zeit ehebedingt ein geringeres Erwerbsei n- kommen erzielt und demgemäß auch geringere Rentenanwartschaften erwirbt. Sofern dem Unterhaltsberechtigten lediglich die ehebedingte Einkommens diff e- renz als Unterhalt zugesprochen wird, setzt sich der ehebedingte Nachteil mit Renteneintritt in Form der geringeren Rentenanwartschaften fort. Durch die Bewilligung von Altersvorsorgeunterhalt i.S. von § 1578 Abs. 3 BGB bezogen auf die ehebedingte Ein kommensdifferenz kann dieser Nachteil ausgeglichen werden (vgl. auch Senatsurteil vom 7. März 2012 - XII ZR 145/09 - FamRZ 2012, 951 Rn. 29 ff.). b) Allerdings bedarf die Unterhaltsberechnung im Hinblick auf den vom Einkommen der Antragstellerin abzuzi ehenden Kindesunterhalt für den Zei t- raum ab November 2011 einer Korrektur. Das älteste Kind ist am 7. November 2011 volljährig geworden. Daher muss gemäß §§ 1606 Abs. 3 Satz 1, 1612 a Abs. 3 BGB bereits für November 2011 eine neue Unterh altsberechnung unter Berücksichtigung der nunmehr gebotenen anteiligen Haftung beider Eltern für den Volljährigenunterhalt durchgeführt werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 34). c) Im Umfang der Aufhebung wird sich das Beschwerd egericht erneut die Frage vorzulegen haben, ab wann und in welchem Umfang der Unterhalt he r- abzusetzen ist. Dabei dürfte die von ihm im Rahmen der Billigkeitsabwägung 49 50 51 52 53 - 19 - als maßgeblich erachtete " deutliche Differenz " zwischen dem - gemäß § 1578 BGB - errechnet en Unterhaltsanspruch und dem ehebedingten Nachteil kein tauglicher Gesichtspunkt für eine frühzeitige Herabsetzung sein. Denn der eh e- bedingte Nachteil wirkt sich ausschließlich unterhalb des angemessenen L e- bensbedarfs aus (vgl. Senatsurteil vom 20. Oktobe r 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 23), hat also regelmäßig keinen Einfluss auf die B e- stimmung des darüber liegenden Bedarfs. III. Soweit der Antragsgegner nach § 717 ZPO von der Antragstellerin die Rückzahlung derjenigen Beträge begehrt, di e er im Hinblick auf die drohende Vollstreckung aus dem Beschwerdebeschluss geleistet hat, ist die Sache ebe n- falls an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. 1. Die Anträge sind zulässig. Zwar hat der Antragsgegner nicht dargelegt, auf welchen Tatbe stand des § 717 ZPO er seine Anträge stützen will. Seinen Anträgen liegt jedoch die dr o- hende Vollstreckung aus dem Titel des Beschwerdegerichts zugrunde. Dieser entspricht im ZPO - Verfahren einem Berufungsurteil in vermögensrechtlichen Streitigkeiten i.S.d. § 708 Nr. 10 ZPO. Deshalb ist sein Begehren als Antrag gemäß § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO auszulegen. Danach ist - soweit ein Berufungsurteil aufgehoben oder abgeändert wird - der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des U rteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattung s- pflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, § 717 Abs. 3 Satz 3 ZPO. 54 55 56 57 - 20 - a) Die Anträge sind nach § 120 Abs. 1 FamFG i.V. m. § 717 ZPO stat t- haft. Da es sich vorliegend um eine Unterhaltssache nach § 231 Abs. 1 Nr. 2 FamFG und damit um eine Familienstreitsache im Sinne von § 112 Nr. 1 FamFG handelt, findet § 120 FamFG Anwendung, der die Vollstreckung regelt. Gemäß § 120 Abs . 1 FamFG erfolgt die Vollstreckung in Familienstreitsachen entsprechend den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvol l- streckung. Hierunter fällt auch die Anwendung von § 717 ZPO. Zwar heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 120 FamFG, dass d ie §§ 714 bis 720 a ZPO nur eingeschränkt anwendbar seien (BT - Drucks. 16/6308 S. 226). In der hierzu von der Gesetzesbegründung in Bezug genommenen Kommentarliteratur (Germe l- mann Arbeitsgerichtsgesetz 7. Aufl. § 62 ArbGG Rn. 3) ist von einer nur eing e- schrä nkten Anwendbarkeit des § 717 ZPO indes nicht die Rede (s. auch MünchKommZPO/Fischer 3. Aufl. § 120 FamFG Rn. 8). b) Der Antrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO kann auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellt werden (vgl. zum Revisionsverfahren BGH U rteil vom 17. Mai 1994 - XI ZR 117/93 - NJW 1994, 2095, 2096; Münc h- KommZPO/Krüger 3. Aufl. § 717 Rn. 23 und 31). 2. Die Anträge sind jedoch nicht zur Endentscheidung reif. § 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG bestimmt in entsprechender Anwendung von § 559 ZPO, welche Tatsachengrundlage für die Entscheidung des Rechtsb e- schwerdegerichts maßgebend ist; nämlich nur dasjenige Beteiligtenvorbringen, das aus der Beschwerdeentscheidung und dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Damit ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz e ine Nachprüfung tatsächlicher Ve r- hältnisse grundsätzlich ausgeschlossen (Keidel/Meyer - Holz FamFG 17. Aufl. § 74 Rn. 29). 58 59 60 61 62 - 21 - Wird ein Antrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V.m. § 120 Abs. 1 FamFG in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellt, so kann er nur auf n euem oder ungeklärtem Sachverhalt beruhen (vgl. auch BGH Urteil vom 17. Mai 1994 - XI ZR 117/93 - NJW 1994, 2095 [2. LS]; s. auch MünchKommZPO/Krüger 3. Aufl. § 717 Rn. 31), weshalb er - jedenfalls bei einer ohnehin erforderlichen Zurückverweisung in der H auptsache (vgl. Senatsurteil vom 21. November 2001 - XII ZR 162/99 - FamRZ 2002, 318) - regelmäßig zurückzuverweisen ist. Dose Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Rheine, Entscheidung vom 26.08.2010 - 18 F 378/09 - OLG H amm, Entscheidung vom 21.04.2011 - II - 13 UF 216/10 - 63

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