BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX Z B 230/09 vom 11. Oktober 2012 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 290 Abs. 2, § 300 Abs. 1 Ist über die Restschuldbefreiung im Hinblick auf das Ende der Laufzeit der Abtr e- tungser klärung bereits vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu entsche i den, kann ein absonderungsberechtigter Gläubiger, dessen Forderung für den Ausfall zur T a- belle festgestellt ist, einen Versagungsantrag stellen, wenn er seinen Ausfall glau b- haft macht. BGH, B eschluss vom 11. Oktober 2012 - IX ZB 230/09 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch d ie Richter Vill, Raebel, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape am 11. Oktober 2012 beschlossen: Auf di e Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 wird der so bezeichnete Beschluss der Zivilkammer 26 des Landgerichts Hamburg vom 7. Oktober 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens - an das Besch werdegericht zurückverwi e- sen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000 Gründe: I. Mit Beschl uss vom 15. April 2003 wurde über das Vermögen des Schuldners, eines selbständig tätigen Architekten, das Insolvenz verfahren e r- öffnet und der weitere Beteiligte zu 2 zum Insolvenzverwalter bestimmt. Im Pr ü- fungstermin am 19. Januar 2006 wurden hinsichtlich der weiteren Beteiligten zu 1, einer S . (im Folgenden: Gläubigerin), Forderungen aus Kreditve r- 1 - 3 - bindlichkeit en in die Insolvenztabelle aufgenommen und mit dem Vermerk ve r- sehen , dass sie vom Verwalter für den Ausfall in voller Höhe festgestellt, vom Schuldner allerdings bestritten sind . Das Insolvenzgericht beraumte für den 16. April 2009 eine Gläubigerversammlun g " zur Anhörung der Gläubiger zu dem Antrag des Schuldners auf Ankündigung der Restschuldbefreiung sowie auf Erteilung der Restschuldbefreiung nach Ablauf der sechsjährigen Abtr e- tungserklärung " an. Zugleich wurde darauf hingewiesen, eine gesonderte Anh ö- run g nach § 300 InsO erfolge nicht mehr. In diesem Termin beantragte die Gläubigerin, dem Schuldner gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Restschuldb e- freiung zu versagen. Das Insolvenzgericht hat den Versagungsantrag als unzulässig zurüc k- gewiesen. Das Landger icht hat die hiergegen erhobene sofortige Beschwerde der Gläubigerin zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Glä u- bigerin ihren Antrag, die Restschuldbefreiung zu versagen, weiter. II. Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 4, 6 Abs. 1, § 7 aF , § 300 Abs. 3 Satz 2 InsO, Art. 103 f Satz 1 EGInsO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 4 InsO, § 574 Abs. 2 ZPO). Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 1. Der angegrif fene Beschluss unterliegt der Aufhebung. Er weist, obwohl die zuständige Einzelrichterin am selben Tag mit gesondertem Beschluss die Sache der Kammer übertragen hatte, lediglich die Unterschrift dieser Richterin auf; im Beschlussrubrum wird dagegen die Kam mer in voller Besetzung aufg e- führt. Da es sich mithin lediglich um einen Beschlussentwurf der Berichterstatt e- 2 3 4 - 4 - rin handelt, fehlt es an einer richterlichen Entscheidung der zuständigen Ka m- mer (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1997 - IX ZR 249/96, BGHZ 137, 4 9, 51 ff). Dem Nichtbeschluss kommt keine rechtliche Wirksamkeit zu, er ist unb e- achtlich und zur Klarstellung ersatzlos aufzuheben (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1997, aaO; vom 4. Februar 1999 - IX ZR 7/98, NJW 1999, 1192). 2. Für das weitere Verfah ren weist der Senat auf Folgendes hin: a) D er Beschlussentwurf , der in ZInsO 2009, 2163 veröffentlicht ist, hat gemeint, weil die Versagung der Restschuldbefreiung im Schluss termin bea n- trag t werden müsse, sei möglicherweise die Anberaumung eines vorgez ogenen Anhörungstermins zur Stellung von Versagungsan trägen verfahrensfehlerhaft. Jedenfalls sei die Gläubigerin nicht berechtigt , einen Versagungsantrag zu ste l- len. Als absonderungsberechtigte Gläubigerin sei sie nur antragsberechtigt, wenn sie ihren Ausf all nachgewie sen hätte . Unb eachtlich sei, weshalb sie ihren Ausfall nicht nachweisen oder beziffern könne . b) Diese n Ausführungen kann nicht gefolgt werden. a a) Die Annahme , die Anberaumung eines vorgezogenen Anhörung s- termins zur Stellung von Versa gungsanträgen erscheine als verfahrensfehle r- haft, ist unzutreffend. Der Senat hat inzwischen wiederholt ausgesprochen, dass gemäß § 300 Abs. 1 InsO nach Ablauf von sechs Jahren nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Antrag auf Restschuldbefreiung auch dann zu entscheiden ist, wenn das Insolvenzverfahren noch nicht abschlussreif ist (BG H , Beschluss vom 3. Dezember 2009 - IX ZB 247/08, BGHZ 183, 258 Rn. 14, 20, 28; vom 12. Mai 2011 - IX ZB 229/10, ZInsO 2011, 1126 Rn. 6 f; vom 16. Februar 2012 - IX Z B 268/10 Rn. 6, nv). Da zu diesem Zeitpunkt noch 5 6 7 8 - 5 - kein Schlusstermin abgehalten werden kann, muss die Anhörung der Inso l- venzgläubiger, des Insolvenzverwalters oder Treuhänders und de s Schuldner s in einer Form durchgeführt werden, die dem Schlusstermin entsp richt. Dies kann in einer Gläubigerversammlung oder gemäß § 5 Abs. 2 InsO im schriftl i- chen Verfahren erfolgen (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2009, aaO Rn. 28; vom 12. Mai 2011, aaO Rn. 7). Die Gläubiger können zwar hierbei nicht die Versagungsgründe des § 296 InsO geltend machen, weil der Schuldner die O b- liegenheiten des § 295 InsO nur in der W o hlverhaltensphase zu beachten hat. Sie können sich aber auf die Versagungsgründe des § 290 InsO berufen (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2009, aaO Rn. 23 f). Diesen Anforderungen en t- spricht die vom Insolvenzgericht anberaumte und durchgeführte Gläubigerve r- sammlung vom 16. April 2009. b b) Zu Unrecht wurde davon ausgegangen, die Gläubigerin sei nicht b e- fugt, einen Versagungsantrag zu stellen. (1 ) Versagungsantr äge können nur diejenigen Gläubiger stellen, die Fo r- derungen im Insolvenzverfahren angemeldet haben (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 - IX ZB 120/05, ZVI 2007, 327 f; vom 8. Oktober 2009 - IX ZB 257/08, ZVI 2010, 30 Rn. 3; vom 10. August 2010 - IX ZB 12 7/10, NZI 2010, 865 Rn. 4). Erst die Teilnahme am Ins olvenzverfahren begründet die Antrag s- berechtigung (vgl. Pape in Pape/Uhlenbruck/Voigt - Salus, Insolvenzrecht, 2. Aufl. , Kap. 41 Rn. 21). Für einen absonderungsberechtigten Gläubiger gilt grundsätz lich nic hts anderes. E in Absonde rungsberechtigter, der seine persö n- liche Forderung n i cht zumindest in Höhe des Ausfalls anmeldet, nimmt alle r- dings am Insolvenzverfahren nicht teil (BGH, Beschluss vom 17. März 2005 - IX ZB 214/04, ZVI 2005, 322, 324; MünchKomm - InsO /Gante r, 2. Aufl., § 52 Rn. 16). Die Gläubigerin hat dagegen ihre Forderung ange meldet ; der Inso l- 9 10 - 6 - venzverwalter hat die Forderung für den Fall des Ausfalls zur Tabelle festg e- stellt. (2 ) Ob der absonderungsberechtigte Gläubiger zusätzlich den Ausfall na chzuweisen hat, wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt (befürwortend: FK - InsO/Ahrens, 6. Aufl., § 290 Rn. 80 ; HK - InsO/Landfermann, 6. Aufl., § 290 Rn. 37; HmbKomm - InsO/Streck, 4. Aufl., § 290 Rn. 2; a blehnend: Nerlich/ Römermann, InsO, 2010, § 290 Rn . 7; Schmerbach in Haarmeyer/Wutzke/ F ö rster, InsO, 2. Aufl., § 290 Rn. 42; Schmidt, Privatinsolvenz, 3. Aufl., § 5 Rn. 67 jew. unter Bezugnahme auf AG Hamburg, Z InsO 2008, 983, 984). Für die hier vorliegende Fallgestaltung, bei der über die Versagung der Restschul d- befreiung im Hinblick auf das Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung bereits zu entscheiden ist, obwohl das Insolvenzverfahren noch nicht abschlussreif ist ( vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2009, aaO; vom 12. Mai 2011, aaO; vom 16. Februar 2012, aaO), kann jedenfalls auf den vollen Nachweis im Sinne einer Bezifferung nicht abgestellt werden. ( a ) Der nach § 190 Abs. 1 InsO zu führende Nachweis des Ausfalls im Rahmen der Schlussverteilung, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem das Inso l- venzve rfahren abschlussreif ist, setzt die Verwertung des Haftungsgegensta n- des (Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 190 Rn. 7) oder zumindest den Nachweis, dass ein erfolgloser Verwertungsversuch unternommen wurde (MünchKomm - InsO/Ganter, aaO Rn. 35; Uhlenbruc k /Brinkm ann, aaO , § 52 Rn. 18), voraus. Regelmäßig wird die Verwertung bis zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen (vgl. HK - InsO/Lohmann , aaO § 52 Rn. 5) und damit eine genaue Bezifferung des Ausfalls möglich sein. 11 12 13 - 7 - ( b ) Handelt es sic h dagegen um d e r Schlussverteilu ng vorausgehende Verfahrensabschnitte, findet im Hinblick auf die vielfach noch ausstehende Durchführung der Verwertung dieser Maßstab keine Anwendung. Geht es um Abschlagsverteilung en (§ 190 Abs. 2 InsO) oder um das Stimmrecht im Pla n- verfahren (§ 237 Abs. 1 Satz 1 InsO), so genügt die Glaubhaftmachung (HK - InsO/Lohmann, aaO Rn. 6). Erst recht gilt dies, wenn der absonderungsberec h- tigte Gläubiger einen Insolvenzantrag stellt und diesen mit einem möglichen Ausfall begründet. Nur dann, wenn der Ausfall nicht g laubhaft gemacht wird, fehlt dem Antrag das Rechtsschutzinteresse (vgl. BGH, Beschluss vom 29. November 2007 - IX ZB 12/07, ZIP 2008, 281 Rn. 12; HK - InsO/Lohmann, aaO). ( c ) Für die vorliegende Fallgestaltung ist ebenfalls kennzeichnend, dass das Insol venzverfahren noch nicht abschlussreif ist und mithin ein Schlusste r- min (§ 197 InsO) nicht anberaumt werden kann. Auch hier ist es dem absond e- rungsberechtigten Insolvenzgläubiger regelmäßig nicht möglich, den vollen Nachweis des Ausfalls zu führen. Es genü gt daher auch hier, den Ausfall glaubhaft zu machen. Im gegenwärtigen Verfahrensabschnitt ist das Zwangsversteigerungsve r- fahren noch nicht abgeschlossen. Die Gläubigerin hat im Beschwerdeverfahren vorgebracht, da ss das bislang abgegebene Meist gebot de utlich unter der Summe der für sie in der Tabelle festgestellten Forderungen lie gen wird . Di e- sem Vortrag muss nachgegangen werden. (3 ) Auch ist es nicht erheblich, dass der S chuldner die zur Tabelle fes t- gestellten Forderungen bestritten hat. Für die B eurteilung der Berechtigung e i- nes Gläubigers, einen Versagungsantrag zu stellen, ist dies ohne Belang. 14 15 16 - 8 - Der Widerspruch eines Schuldners gegen eine vom Insolvenzgläubiger zur Tabelle angemeldeten Forderung berührt die Stellung des Insolvenzgläub i- gers i m Insolvenzverfahren nicht. Dies folgt aus § 178 Abs. 1 InsO (vgl. FK - InsO/Ahrens, aaO Rn. 81). Restschuldbefreiungsverfahren und Insolvenzve r- fahren sind eng miteinan der verbunden, insbesondere , wenn die Versagung der Restschuldbefreiung bereits während de s Insolvenzverfahrens nach Ablauf der Abtretungsfrist oder im Schlusstermin nach § 290 InsO erfolgen sollte. Da der Gesetzgeber die Entscheidung, ob dem Schuldner die Wohltat der Restschul d- befreiung gewährt werden soll, davon abhängig gemacht hat, dass die Inso l- venzgläubiger keine begründeten Versagungsanträge stellen, muss entsche i- dend auf die Gemeinschaft der Insolvenzgläubiger abgestellt werden, wozu auch der absonderungsberechtigte Gläubiger gehört. Der nachinsolv enzlichen Wirkung des Schuldnerwiderspru chs , etwa nach § 201 InsO, kann hierbei kei ne 17 - 9 - Bedeutung zukommen, insbesondere keine de n Versagungsan trag hindernde Wirkung (so aber FK - InsO/Ahrens, aaO). Vill Raebel Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 04.05.2009 - 6 7e IN 346/02 - LG Hamburg, Entscheidung vom 07.10.2009 - 326 T 45/09 -
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