BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 23/07 vom 20. Mai 2010 in dem Konkursverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VergVO 247247 1 bis 4; InsVV 247247 1 bis 3, 10, 11; KO 247 106 Die erhebliche Befassung des Sequesters mit Gegenst344nden, an denen Rechte Drit-ter gem344337 247 771 ZPO oder 247 805 ZPO bestehen, wirkt sich nicht auf die Berech-nungsgrundlage der Verg374tung aus. Erhebliche Anforderungen an die Gesch344ftsf374h-rung des Sequesters insoweit k366nnen nur innerhalb des Verg374tungssatzes durch ei-nen angemessenen Zuschlag ber374cksichtigt werden (Erg344nzung zu BGHZ 168, 321). KO 247 73 Abs. 3, 247247 75, 85; ZPO 247 571 Abs. 2 Satz 1 Sachvortrag und Erkenntnisquellen 374ber die Bewertung des verwalteten Verm366gens zum ma337gebenden Stichtag sind im Festsetzungsverfahren f374r die Verg374tung von Verwalter und Sequester bis zur letzten Tatsachenentscheidung zu ber374cksichtigen. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2010 - IX ZB 23/07 - LG Heilbronn AG Heilbronn - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Prof. Dr. Kayser, Raebel, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Pape und Grupp am 20. Mai 2010 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten wird der Be-schluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 25. Januar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Die Festsetzung des Gegenstandswertes f374r das Rechtsbe-schwerdeverfahren bleibt vorbehalten. Die weitere Beteiligte wird aufgefordert, bis zum 30. Juni 2010 mitzuteilen, in welcher H366he ihre Verg374tungsforderung als Sequesterin von der vorhandenen Teilungsmasse gedeckt ist. - 3 - Gr374nde: I. Die weitere Beteiligte war vom 14. April 1998 bis zur Er366ffnung des Kon-kursverfahrens am 1. Juli 1998 zum Sequester des Schuldnerverm366gens be-stellt, wobei ihr die Wahrnehmung aller Rechte der Schuldnerin 374bertragen und letzterer ein allgemeines Ver344u337erungsverbot erteilt worden war. Die Schuldne-rin war bei Antragstellung als Bautr344gerin mit der Durchf374hrung mehrerer Vor-haben befasst. Zum Teil waren Geb344ude fertiggestellt und Eigentumswohnun-gen noch nicht s344mtlich verkauft, zum Teil wurden Bauarbeiten w344hrend der Sequestration weitergef374hrt und Vereinbarungen mit den Erwerbern und Ban-ken getroffen. 1 Im Dezember 2004 beantragte die weitere Beteiligte die Festsetzung ih-rer Sequesterverg374tung, wobei sie von einer Berechnungsgrundlage ohne Wertabzug f374r die Rechte Dritter (nach Er366ffnung: Aus- und Absonderungsrech-te) ausging. F374r ihre T344tigkeit beanspruchte die weitere Beteiligte Zuschl344ge von insgesamt 70 v.H. bezogen auf den einfachen Verg374tungssatz des 247 3 Abs. 1 der Verg374tungsverordnung (VergVO). F374r den Fall, dass die Berech-nungsgrundlage den Wert von Drittrechten am "Ist-Verm366gen" der Schuldnerin nicht einschlie337e, hat sie hilfsweise wegen der erheblichen Befassung mit den hiervon betroffenen Gegenst344nden des Schuldnerverm366gens einen weiteren Zuschlag von 100 v.H. beantragt, insgesamt 456.028,90 200 nebst Auslagenpau-schale von 1.000 200 und die Erstattung von 16 v.H. Umsatzsteuern. 2 Das Amtsgericht hat der weiteren Beteiligten eine Verg374tung von 45.439,54 200 nebst Auslagenpauschale und Erstattung von Umsatzsteuern, ins- 3 - 4 - gesamt einen Betrag von 53.869,84 200, zugebilligt. Die hiergegen erhobene Be-schwerde, mit der nunmehr eine Festsetzung von 495.546,47 200 einschlie337lich der Erstattung von Auslagen und Umsatzsteuern beantragt worden ist, hatte keinen Erfolg. Mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver-folgt die weitere Beteiligte ihren Beschwerdeantrag weiter. II. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. Denn die Beschwerde-entscheidung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten Stand. Anzuwenden ist auf den Festsetzungsfall nach Art. 103 Satz 1 EGInsO weiter-hin die Verg374tungsverordnung (BGH, Beschl. v. 13. November 2008 - IX ZB 42/07, ZIP 2009, 84, 85 Rn. 11). Die rechtliche Nachpr374fung ergibt, dass der Festsetzungsantrag der weiteren Beteiligten derzeit noch nicht als spruchreif angesehen werden kann. 4 1. Das Beschwerdegericht hat den Verg374tungsanspruch mit einer Be-rechnungsgrundlage von 273.500 200 festgesetzt. 5 a) Dagegen r374gt die weitere Beteiligte vergeblich den vom Beschwerde-gericht vorgenommenen Wertabzug von Rechten Dritter (247247 771, 805 ZPO; 247247 47 bis 51 InsO) bei der entsprechend 247 1 Abs. 1, 247 2 Nr. 1 VergVO anzuset-zenden Berechnungsgrundlage f374r die Sequesterverg374tung. Diese Rechtsfrage hat der Bundesgerichtshof in Auslegung der Verg374tungsverordnung bisher noch nicht entschieden. Sie ist insbesondere auch in dem Beschluss vom 13. November 2008 (aaO Rn. 14 bis 17) mangels Entscheidungserheblichkeit offen geblieben. Das Beschwerdegericht hat indessen zu Recht die j374ngeren 6 - 5 - Grunds344tze des Bundesgerichtshofs zur Berechnungsgrundlage der Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters (BGHZ 165, 266, 274; 168, 321, 324 ff; BGH, Beschl. v. 10. Dezember 2009 - IX ZB 181/06, ZInsO 2010, 350 Rn. 6) im sachlichen Einklang mit einem Teil der bis zum Jahre 2000 ergangenen Recht-sprechung (LG M374nchen I Rpfleger 1969, 212; LG L374neburg EWiR 1987, 75 m. Anm. Eickmann; LG M374nster ZIP 1993, 1102 m. Anm. Pape EWiR 1993, 1007; LG Karlsruhe ZInsO 2000, 230 m. Anm. Haarmeyer; AG K366ln ZIP 1986, 1138 m. Anm. Eickmann EWiR 1986, 917) bereits f374r die Berechnung der Sequester-verg374tung fruchtbar gemacht. Dem kann nicht, wie die Rechtsbeschwerde es versucht, 247 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV in der Fassung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3389) entge-gengehalten werden. Diese Vorschrift wirkt schon innerhalb der Insolvenzrecht-lichen Verg374tungsverordnung nicht zur374ck (BGH, Beschl. v. 23. Oktober 2008 - IX ZB 35/05, ZIP 2008, 2323, 2324 Rn. 7 bis 9). 7 b) Zutreffend beanstandet die Rechtsbeschwerde indes, dass das Be-schwerdegericht das Schuldnerverm366gen, auf welches sich die Schlussrech-nung der Sequesterin bezieht, verfahrensfehlerhaft bewertet habe. Das Be-schwerdegericht hat seine Entscheidung unter der Annahme getroffen, der Se-quester m374sse sich grunds344tzlich an seiner Bewertung von Verm366gensgegens-t344nden zum Ende des Sequestrationsverfahrens festhalten lassen. Eine ab344n-dernde Bewertung komme sp344ter nur dann in Betracht, wenn sich herausstelle, dass die anf344ngliche Bewertung von vornherein jeglicher Grundlage entbehre oder sonst auf irrt374mlichen Erw344gungen beruht habe. Dadurch ist die Werter-mittlung des Schuldnerverm366gens bei Abschluss der Sequestration (Stichtag), die dem Konkursgericht im Verg374tungsfestsetzungsverfahren obliegt, an Ein-schr344nkungen gebunden worden, denen eine rechtliche Grundlage fehlt. 8 - 6 - Von der Frage des Wertermittlungsstichtages f374r den Bestand des Schuldnerverm366gens, den Zustand (Qualit344t) seiner Verm366gensgegenst344nde und die f374r ihre Wertangabe in Geld ma337gebenden Markt-, Preis- und W344h-rungsverh344ltnisse sind die Erkenntnisquellen zu unterscheiden, welche die stichtagsbezogene Bewertung tragen (BGH, Beschl. v. 10. Dezember 2009 aaO Rn. 9). Diese Erkenntnisquellen sind bis zum letzten tatrichterlichen Entschei-dungszeitpunkt, an dem der Verg374tungsanspruch zu beurteilen ist, zu nutzen (vgl. BGH, Beschl. v. 16. November 2006 - IX ZB 302/05, ZIP 2007, 284, 285 f). Die Amtsermittlungspflicht des Konkursgerichts im Verg374tungsfestsetzungsver-fahren (siehe BGH, Beschl. v. 16. Oktober 2008 - IX ZB 247/06, ZInsO 2009, 1030, 1031 Rn. 15 zu 247 5 Abs. 1 InsO) kennt nach 247 75 KO keine verfahrens-rechtliche Pr344klusion oder sonstige Beschr344nkung, die neuem Sachvortrag des Verwalters zur Begr374ndung seines Festsetzungsantrags oder dessen nachtr344g-licher Erweiterung dem Verlaufe des Verfahrens entgegensteht. Ein solcher R374ckschluss kann insbesondere aus 247 11 Abs. 2 InsVV in der Fassung vom 21. Dezember 2006 nicht gezogen werden; denn diese Vorschrift betrifft einen besonderen Fall des Wiederaufgreifens von abgeschlossenen Festsetzungsver-fahren. Auch f374r die sofortige Beschwerde nach 247 73 Abs. 3 KO gilt, dass sie gem344337 247 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel und damit auf neues tats344chliches Vorbringen gest374tzt werden kann. Danach kann die Beschwerdeentscheidung mit den getroffenen Feststellungen nicht auf-rechterhalten werden. 9 2. Die R374ge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe "in unzul344ssiger Weise selbst344ndige Erh366hungstatbest344nde vermengt", geht fehl. In diesem Sinne selbst344ndige Erh366hungstatbest344nde kennt die Bemessung der Verwaltungs- und Sequesterverg374tung nicht (vgl. auch Senatsbeschluss vom 10 - 7 - heutigen Tage in der Sache IX ZB 11/07, z.V.b. in BGHZ). Wie der Bundesge-richtshof f374r die Verg374tungsfestsetzung des Insolvenzgerichts entschieden hat (vgl. BGH, Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, ZIP 2006, 672, 673 Rn. 10; v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204, 1205 Rn. 12; v. 1. M344rz 2007 - IX ZB 280/05, ZIP 2007, 639, 640 Rn. 14; v. 26. April 2007 - IX ZB 160/06, ZIP 2007, 1330, 1332 Rn. 16), braucht auch das Konkursgericht in die-ser Funktion nicht f374r jeden in Frage kommenden Zuschlagsgrund getrennt zu entscheiden, welche Erh366hung des Regelsatzes er rechtfertigt. Entscheidend ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung und Gesamtw374rdigung aller ma337gebenden Umst344nde, die unter Ber374cksichtigung von 334berschneidungen in einer auf das Ganze bezogenen Angemessenheitsbetrachtung den Gesamtzuschlag be-stimmt. Sollte sich bei der Neuentscheidung der Sache eine Erh366hung der Se-questerverg374tung ergeben k366nnen, wird das Beschwerdegericht zu ber374cksich-tigen haben, dass es einen Einzelzuschlag f374r die Besch344ftigung mit Arbeits-verh344ltnissen bei nur vier Arbeitnehmern zu Unrecht gew344hrt hat (BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2007 - IX ZB 55/06, ZInsO 2007, 1272, 1273 Rn. 15 m.w.N.). Unter der genannten Voraussetzung ist schon deshalb eine (erneute) Ange-messenheitspr374fung f374r den Gesamtzuschlag erforderlich. 11 3. W344re bei der Neuentscheidung des Festsetzungsgegenstandes da-nach die Verg374tung weiterhin heraufzusetzen, wird das Beschwerdegericht der Sequesterin den einfachen Regelsatz gem344337 247 3 VergVO nicht deshalb weiter gew344hren d374rfen, weil es f374r den Konkursverwalter pauschal den vierfachen Regelsatz f374r angemessen erachtet. Zu dieser Nichtanwendung der Verg374-tungsverordnung hat der Bundesgerichtshof mangels Entscheidungserheblich-keit im Zusammenhang mit der Sequesterverg374tung noch nicht Stellung ge- 12 - 8 - nommen (vgl. BGH, Beschl. v. 13. November 2008, aaO Rn. 13). Diese seiner-zeit verbreitete Praxis kann rechtlich nicht uneingeschr344nkt gebilligt werden. Die Rechtslage ist insoweit 344hnlich derjenigen, die sich in der letzten Geltungszeit der Verordnung 374ber die Gesch344ftsf374hrung und die Verg374tung des Zwangsver-walters vom 16. Februar 1970 (BGBl. I S. 185) ergeben hatte. Die in diesem Zusammenhang vom Bundesgerichtshof entwickelten Grunds344tze (vgl. BGHZ 152, 18, 24 ff; BGH, Beschl. v. 27. Februar 2004 - IXa ZB 37/03, ZInsO 2004, 382 m. Anm. Haarmeyer; v. 25. Juni 2004 - IXa ZB 30/03, ZInsO 2004, 846, 847) k366nnen auf Sequestert344tigkeit im Jahre 1998, kurz vor dem Inkrafttreten der insolvenzrechtlichen Verg374tungsverordnung vom 19. August 1998 (BGBl. I S. 2205), sinngem344337 374bertragen werden. Kayser Raebel Lohmann Pape Grupp Vorinstanzen: AG Heilbronn, Entscheidung vom 06.04.2005 - 1 N 68/98 - LG Heilbronn, Entscheidung vom 25.01.2007 - 1 T 232/05 St -
Full & Egal Universal Law Academy