BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 231/05 vom 10. Januar 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 494 a, 269 Abs. 3 Die Kosten eines vorausgegangenen selbst344ndigen Beweisverfahrens geh366ren auch dann zu den Kosten des Hauptsacheverfahrens, wenn dessen Streitge-genstand und der Gegenstand des selbst344ndigen Beweisverfahrens nur teilwei-se identisch sind. Dabei bleibt es auch dann, wenn die Hauptsacheklage zur374ckgenommen wur-de. Die fehlende Kostengrundentscheidung im Hauptsacheverfahren kann nicht durch eine Entscheidung nach 247 494 a Abs. 2 ZPO ersetzt werden (im An-schluss an Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2006 - XII ZB 176/03 -). BGH, Beschluss vom 10. Januar 2007 - XII ZB 231/05 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. V351zina beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des 5. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Dresden vom 18. No-vember 2005 wird kostenpflichtig zur374ckgewiesen. Beschwerdewert: 2.345,52 200 Gr374nde: I. Die Antragsgegnerin wendet sich dagegen, dass das Beschwerdegericht ihren Antrag, der Antragstellerin gem344337 247 494 a Abs. 2 ZPO die Kosten des von dieser betriebenen selbst344ndigen Beweisverfahrens aufzuerlegen, abgewiesen hat. 1 Die Antragstellerin (Mieterin) hat nach Beendigung eines zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrages ein selbst344ndiges Beweisverfahren gegen die Antragsgegnerin (Vermieterin) u.a. zur Feststellung der Sch344den, die in den Mietr344umen durch wiederholte Hochwassereinwirkung entstanden sind, durch-gef374hrt. Mit Beschluss vom 25. November 2003 hat das Landgericht der An-tragstellerin gem344337 247 494 a Abs. 2 ZPO die der Antragsgegnerin im selbst344ndi- 2 - 3 - gen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt, ohne ihr zuvor die von der Antragsgegnerin beantragte Frist zur Klageerhebung gesetzt zu haben. Diesen Beschluss hat das Oberlandesgericht auf die sofortige Beschwerde der Antrag-stellerin wegen fehlender Fristsetzung aufgehoben. Das Landgericht hat dar-aufhin der Antragstellerin Frist zur Klageerhebung bis 1. April 2004 gesetzt. 3 Mit Beschluss vom 30. Juni 2004 hat es der Antragstellerin die Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens auferlegt. Es hat den Streitgegenstand der bereits am 5. Dezember 2003 der Antragsgegnerin zugestellten Klage, mit der die Antragstellerin beantragt hatte, festzustellen, dass sie nach R374ckgabe der Mietr344ume nicht verpflichtet sei, die R344ume instand zu setzen bzw. zu renovie-ren, f374r nicht identisch mit dem Gegenstand des selbst344ndigen Beweisverfah-rens gehalten. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat das Be-schwerdegericht die Entscheidung des Landgerichts aufgehoben und den An-trag der Antragsgegnerin, der Antragstellerin die Kosten des selbst344ndigen Be-weisverfahrens aufzuerlegen, zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 4 1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, der Antragstellerin k366nnten die Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens nicht gem344337 247 494 a Abs. 2 ZPO auferlegt werden, weil sie vor Fristablauf Hauptsacheklage erhoben habe. F374r die Hauptsacheklage gen374ge, dass der Gegenstand des selbst344ndigen Beweis-verfahrens und der Gegenstand des Hauptsacheverfahrens teilweise identisch 5 - 4 - seien. Das sei hier der Fall. Damit seien die Kosten des selbst344ndigen Beweis-verfahrens Teil der Kosten des Hauptsacheverfahrens geworden. Daran 344ndere die R374cknahme der Hauptsacheklage nichts. Zwar werde verbreitet angenom-men, die nach Klager374cknahme ergehende Kostenentscheidung im Hauptsa-cheverfahren gem344337 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO erstrecke sich nicht auf die im selbst344ndigen Beweisverfahren angefallenen Kosten. Es sei jedoch der Auffas-sung zu folgen, dass auch bei Klager374cknahme die in der Hauptsache zu tref-fende Kostenentscheidung die Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens mit umfasse. Hier sei es zwar mangels Antrags der Antragsgegnerin zu keiner Kos-tenentscheidung im Hauptsacheverfahren gekommen. Das f374hre aber nicht da-zu, dass die fehlende Kostengrundentscheidung im Hauptsacheverfahren durch eine solche gem344337 247 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO ersetzt werden k366nne. 2. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 6 a) Zu Recht geht das Beschwerdegericht davon aus, dass die gesamten Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens geh366ren, wenn nur Teile des Gegenstands eines selbst344ndi-gen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschlie337enden Klage gegen den Antragsgegner gemacht werden. Das entspricht der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Beschl374sse vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - NJW 2004, 3121 m.w.N.; vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04 - NJW 2005, 294; vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05 - NJW-RR 2006, 810). 7 b) Das Beschwerdegericht geht weiter zu Recht davon aus, dass die R374cknahme der Klage im Hauptsacheverfahren nichts an der einmal begr374nde-ten Zugeh366rigkeit der Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens zu den Kos-ten des Hauptverfahrens 344ndert. 8 - 5 - Wie der Senat mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 (- XII ZB 176/03 - zur Ver366ffentlichung bestimmt) entschieden hat, werden die Kosten des selb-st344ndigen Beweisverfahrens von der Kostenentscheidung des 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO im Hauptsacheverfahren umfasst, wenn die Parteien und der Ge-genstand des selbst344ndigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch sind. Das folgt aus dem Grundsatz, dass 374ber die Kosten des selb-st344ndigen Beweisverfahrens stets im Hauptsacheverfahren zu entscheiden ist und nur ausnahmsweise, wenn trotz Fristsetzung keine Hauptsacheklage erho-ben worden ist, eine Kostenentscheidung gem344337 247 494 a ZPO ergehen darf (Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2006 aaO; BGH Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - aaO). 247 494 a ZPO ist nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck weder direkt noch analog anwendbar, wenn die Klage im Hauptsache-verfahren zur374ckgenommen wird und die Parteien und der Streitgegenstand des selbst344ndigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch sind. Sinn und Zweck des 247 494 a ZPO ist es, die L374cke zu schlie337en, die ent-steht, wenn der Antragsteller des selbst344ndigen Beweisverfahrens nach der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Als Ausnahmevorschrift ist 247 494 a ZPO eng auszulegen. Er ist deshalb grunds344tzlich auf die F344lle zu beschr344nken, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben hat (BGH Be-schluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - aaO m.w.N.). Einer Einbeziehung der Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens zu den Kosten des Hauptsa-cheverfahrens nach Klager374cknahme steht auch nicht entgegen, dass der Kl344-ger erneut Klage erheben kann und die Kosten des selbst344ndigen Beweisver-fahrens dort entsprechend der Entscheidung in der Hauptsache aufgeteilt wer-den k366nnen. Gleiches gilt f374r die Kosten einer Beweisaufnahme vor dem Pro-zessgericht. Auch diese Kosten bleiben nach Klager374cknahme Kosten des Rechtsstreits, obwohl das Beweisergebnis in einem sp344teren 374ber denselben 9 - 6 - Streitgegenstand gef374hrten Prozess von den Parteien erneut verwertet werden kann. 10 Auch die Fiktion des 247 269 Abs. 3 ZPO, wonach der Rechtsstreit bei Kla-ger374cknahme als nicht anh344ngig geworden anzusehen ist, kann an der Zugeh366-rigkeit der Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens zu den Kosten der Hauptsache nichts 344ndern. Denn der Rechtsstreit bleibt wegen der Kosten an-h344ngig (247 269 Abs. 3 Satz 2 Abs. 4, 5 ZPO). Die bis dahin entstandenen Kosten werden von der Kostenentscheidung deshalb stets umfasst (vgl. BGH Be-schluss vom 13. Mai 2004 - V ZB 59/03 - NJW 2004, 2309, 2010; OLG Celle JurB374ro 1984, 1581). 3. Ausgehend von diesen Grunds344tzen geh366ren im vorliegenden Fall die Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens zu den Kosten des Hauptsache-verfahrens. Die Parteien und der Gegenstand des selbst344ndigen Beweisverfah-rens und des Hauptsacheverfahrens sind identisch. Die Antragstellerin hat sich in der Klage auch auf Tatsachen berufen, 374ber die im selbst344ndigen Beweisver-fahren Beweis erhoben worden ist (247 493 ZPO), und hat auf das dort erstattete Gutachten Bezug genommen. 11 334ber die Kosten des Hauptsacheverfahrens war nach Klager374cknahme nur auf Antrag zu entscheiden (247 269 Abs. 5 ZPO). Da kein Antrag gestellt wur-de, ist auch keine Kostenentscheidung ergangen. Das 344ndert allerdings nichts 12 - 7 - an der Zugeh366rigkeit der Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens zu den Kosten des Hauptsacheverfahrens. Hahne Wagenitz Fuchs Ahlt V351zina Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 30.06.2004 - 1 OH 4515/02 - OLG Dresden, Entscheidung vom 18.11.2005 - 5 W 901/04 -
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