BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 231/07 vom 13. November 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 247 567 Abs. 1 Nr. 2 Ist gegen die Entscheidung eines erstinstanzlichen Gerichts, durch die eine Beset-zungsr374ge zur374ckgewiesen wird, eine sofortige Beschwerde unstatthaft, so kann ge-gen eine inhaltsgleiche Erstentscheidung des Berufungsgerichts trotz Zulassung kei-ne Rechtsbeschwerde eingelegt werden. ZPO 247 42 Ein Besetzungsmangel kann nicht mit Hilfe eines Ablehnungsgesuchs ger374gt wer-den. ZPO 247 547 Nr. 1 Die ordnungsgem344337e Besetzung des Berufungsgerichts ist nach dem Zeitpunkt zu beurteilen, der f374r die den Rechtsmittelf374hrer beschwerende Sachentscheidung ma337geblich ist. BGH, Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZB 231/07 - OLG Rostock LG Rostock - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp am 13. November 2008 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 17. Oktober 2007 wird auf Kosten der Kl344gerin als unzul344ssig verworfen. Der Gegenstandswert wird auf 11.642,21 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin macht gegen die beklagte Steuerberatungsgesellschaft we-gen des Vorwurfs fehlerhafter Beratung Schadensersatzanspr374che geltend. Nach Abweisung der Klage und Stattgabe einer auf Honorarzahlung gerichteten Widerklage durch das Landgericht hat die Kl344gerin Berufung zum Oberlandes-gericht Rostock eingelegt. Der Vorsitzende des gesch344ftsplanm344337ig zust344ndi-gen 6. Zivilsenats, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht B. , befindet sich seit dem 2. Juli 2007 in Erziehungsurlaub. Da die Stelle des Vor-sitzenden zun344chst unbesetzt blieb, hat die Kl344gerin eine Besetzungsr374ge er-hoben. Das Oberlandesgericht - 6. Zivilsenat - hat in der Vertretungsbesetzung 1 - 3 - die R374ge zur374ckgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit diesem Rechtsmittel verfolgt die Kl344gerin ihre R374ge weiter. II. Die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin ist bereits unstatthaft. Zudem schei-tert die Zul344ssigkeit des Rechtsmittels an der fehlenden Beschwer der Kl344gerin. 2 1. Die Rechtsbeschwerde ist ungeachtet ihrer Zulassung durch das Oberlandesgericht (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) nicht statthaft. 3 a) Bei nicht vorschriftsm344337iger Besetzung des Gerichts ist der absolute Revisionsgrund des 247 547 Nr. 1 ZPO gegeben. Dieser Revisionsgrund greift insbesondere ein, wenn - wie die Kl344gerin geltend macht - der Rechtsbegriff der Verhinderung des Vorsitzenden verkannt wurde (BGH, Urt. v. 13. September 2005 - VI ZR 137/04, NJW 2006, 154; M374nchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. 247 547 Rn. 9; Musielak/Ball, ZPO 6. Aufl. 247 547 Rn. 3). Damit kann eine Revision ge-gen ein Berufungsurteil auf die R374ge gest374tzt werden, dass das Berufungsge-richt mangels gesch344ftsplanm344337iger Einsetzung eines Vorsitzenden Richters nicht ordnungsgem344337 besetzt war. 4 b) Entscheidet das Berufungsgericht - wie im Streitfall - vor Erlass des Berufungsurteils selbst344ndig 374ber eine Besetzungsr374ge, so ist seine Entschei-dung unanfechtbar und damit eine Rechtsbeschwerde auch im Falle einer Zu-lassung nicht statthaft. Dies folgt aus 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO in Verbin-dung mit 247 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO, weil gegen die Entscheidung eine so- 5 - 4 - fortige Beschwerde unstatthaft w344re und darum auch eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ausscheidet. aa) Dem Beschwerdef374hrer wird durch die Zulassung die Einlegung einer Rechtsbeschwerde nur erm366glicht, wenn sie nach dem Gesetz grunds344tzlich statthaft ist. Falls jedoch die Anfechtbarkeit der Entscheidung gesetzlich ausge-schlossen ist, vermag auch eine positive Zulassungsentscheidung den Rechts-mittelzug nicht zu er366ffnen, weil eine nach dem Gesetz unanfechtbare Ent-scheidung nicht mit Hilfe einer Zulassung der Anfechtung unterworfen werden kann (BGHZ 154, 102; 159, 14, 15 jeweils m.w.N.). Unanfechtbar ist auch eine Entscheidung des Berufungsgerichts, wenn eine inhaltsgleiche Entscheidung des Erstgerichts gem344337 247 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO der Anfechtung entzo-gen ist. 6 Die Rechtsbeschwerde kann gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO ge-gen Entscheidungen des Beschwerdegerichts sowie gegen (Neben-) Entscheidungen des Berufungsgerichts und erstinstanzliche Entscheidungen des Oberlandesgerichts (Beispiel: 247 1062 ZPO) zugelassen werden. Im vorlie-genden Fall einer Entscheidung des Berufungsgerichts 374ber die Ordnungsm344-337igkeit seiner eigenen Besetzung richtet sich die Rechtsbeschwerde nicht als weiteres Rechtsmittel gegen die mit der Berufung angefochtene Entscheidung, sondern stellt eine Erstbeschwerde gegen die origin344re Entscheidung des Beru-fungsgerichts dar (M374nchKomm-ZPO/Lipp, aaO Rn. 6 vor 247247 574). Da der von dem Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde der Sache nach die Funktion einer Erstbeschwerde zukommt, sind die an die Zul344ssigkeit einer so-fortigen Beschwerde (247 567 Abs. 1 ZPO) zu stellenden Anforderungen zu be-achten. Entfaltet die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gegen eine Beschwer-deentscheidung im Falle der Unzul344ssigkeit der sofortigen Beschwerde keine 7 - 5 - Bindungswirkung (BGHZ 159, aaO), muss dies wegen der von dem Gesetzge-ber angestrebten Harmonisierung von Beschwerde und Rechtsbeschwerde (BT-Drucks. 14/4722 S. 116) bei Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Berufungsgericht ebenfalls gelten, wenn gegen die Entscheidung, w344re sie im ersten Rechtszug getroffen worden, eine sofortige Beschwerde unzul344ssig w344-re. Andernfalls w344ren Erstentscheidungen des Berufungsgerichts im Gegensatz zu inhaltsgleichen unanfechtbaren Entscheidungen des Ausgangsgerichts an-fechtbar. Folgerichtig kann das Berufungsgericht nach Ablehnung eines seiner Mitglieder gegen die Entscheidung 374ber die Zur374ckweisung des Ablehnungsge-suchs (247 44 ZPO) die Rechtsbeschwerde zulassen, weil gegen eine entspre-chende Entscheidung des Erstgerichts die sofortige Beschwerde (247 46 Abs. 2 ZPO) statthaft w344re (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Oktober 2003 - II ZB 31/02, NJW 2004, 163; Beschl. v. 8. November 2004 - II ZB 24/03, WM 2005, 76, 77). bb) Da im Streitfall gem344337 247 567 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO eine sofortige Beschwerde unstatthaft w344re, erstreckt sich dieser Mangel auch auf die von der Kl344gerin nach Zulassung durch das Berufungsgericht eingelegte Rechtsbe-schwerde. 8 (1) Die sofortige Beschwerde findet gegen im ersten Rechtszug ergan-gene Entscheidungen der Amts- und Landgerichte statt, wenn dies im Gesetz ausdr374cklich bestimmt ist (247 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Gesetz kennt keine selbst344ndigen Entscheidungen 374ber Besetzungsr374gen und sieht folglich dage-gen keine sofortige Beschwerde vor. Da Besetzungsr374gen nicht mit Hilfe eines Ablehnungsgesuchs (247 44 ZPO) verfolgt werden k366nnen, scheidet die M366glich-keit einer sofortigen Beschwerde (247 46 Abs. 2 ZPO) aus. 9 - 6 - Ausschlie337ungs- und Ablehnungsgr374nde (247247 41, 42 ZPO) beziehen sich auf die prozessrechtliche F344higkeit des abgelehnten Richters, sein Amt in ei-nem bestimmten Rechtsstreit mit R374cksicht auf seine pers366nlichen Verh344ltnisse zu einer der Parteien oder zu dem Streitgegenstand wahrnehmen zu k366nnen. Besetzungsr374gen betreffen hingegen die allgemeine, gerichtsverfassungsm344337i-ge F344higkeit des abgelehnten Richters, 374ber das konkrete Verfahren hinaus als Richter t344tig werden zu k366nnen. Im Unterschied zu einem Ablehnungsgrund, der die Mitwirkung eines Richters in einem konkreten Verfahren aus in seiner Person liegenden Gr374nden in Frage stellt, richtet sich eine Besetzungsr374ge ge-gen die allgemeine Amtst344tigkeit des Richters. Zweck der Richterablehnung ist jedoch nicht, in allgemein verbindlicher Form 374ber die gerichtsverfassungsm344-337ige Besetzung eines Gerichts zu befinden (LSG Essen NJW 1957, 1455; OLG K366ln NJW-RR 2000, 455, 456; M374nchKomm-ZPO/Gehrlein, aaO 247 41 Rn. 12; Z366ller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. 247 42 Rn. 34; a.A. Stein/Jonas/ Bork, ZPO 22. Aufl. Rn. 1 vor 247 41). 10 (2) Die Zul344ssigkeit einer sofortigen Beschwerde kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass ein das Verfahren betreffendes Gesuch zur374ckgewie-sen wurde (247 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). 11 Die sofortige Beschwerde ist nach Ablehnung eines Gesuchs nur statt-haft, wenn der Erlass der angefochtenen Entscheidung einen Antrag der Partei voraussetzt. Hingegen ist dem Antragsteller die Beschwerde versagt, wenn die angefochtene Entscheidung ohne die Notwendigkeit eines Antrags von Amts wegen ergehen kann (BGH, Beschl. v. 27. Januar 2004 - VI ZB 33/03, MDR 2004, 698, 699; Beschl. v. 20. Oktober 2004 - XII ZB 35/04, NJW 2005, 143, 144; OLG Stuttgart NJW 1962, 540; OLG Karlsruhe NJW 1969, 1442, 1443; OLG D374sseldorf NJW 1973, 2032; M374nchKomm-ZPO/Lipp, aaO 247 567 Rn. 10; 12 - 7 - Musielak/Ball, aaO 247 567 Rn. 14; Wieczorek/Sch374tze/J344nich, ZPO 3. Aufl. 247 567 Rn. 10; a.A. Z366ller/Gummer, aaO 247 567 Rn. 31). Mangels Anwendbarkeit des 247 42 ZPO hat das Oberlandesgericht in vorliegender Sache - wobei die "Beset-zungsr374ge" der Kl344gerin lediglich eine rechtlich unverbindliche Anregung dar-stellt - von Amts wegen entschieden. Mithin ist eine sofortige Beschwerde ge-gen diese Entscheidung und damit auch eine Rechtsbeschwerde nicht statthaft. 2. 334berdies fehlt es an einer Beschwer der Kl344gerin als allgemeiner Vor-aussetzung eines Rechtsmittels. 13 a) Ob das Gericht ordnungsgem344337 besetzt war, beurteilt sich allein nach dem Inhalt des Gesch344ftsverteilungsplans, der im Zeitpunkt des Erlasses der Sachentscheidung gegolten hat. Fr374here Gesch344ftsverteilungspl344ne sind f374r diese rechtliche W374rdigung ohne Bedeutung (BVerwG, DVBl. 1985, 574, 575). Demgem344337 kommt es f374r den absoluten Revisionsgrund des 247 547 Nr. 1 ZPO allein auf die letzte m374ndliche Verhandlung an, auf welche das Urteil ergangen ist. Die Besetzung des Gerichts im Rahmen fr374herer m374ndlicher Verhandlungen ist ebenso wenig entscheidend, wie diejenige bei der Beweisaufnahme oder der Urteilsverk374ndung (BGH, Urt. v. 4. November 1997 - VI ZR 348/96, NJW 1998, 377, 378). 14 b) Das Oberlandesgericht hat im Streitfall - auf den Zeitpunkt seiner Be-schlussfassung bezogen - ohne Sachentscheidung allein 374ber die Ordnungs-m344337igkeit seiner gegenw344rtigen Besetzung befunden. Wegen des zwischen-zeitlich eingetretenen Zeitablaufs und der nie ausschlie337baren M366glichkeit einer 304nderung des Gesch344ftsverteilungsplans sowie der damit verbundenen Einset-zung eines Vorsitzenden Richters scheidet eine Bindungswirkung f374r die (k374nf-tige) Beurteilung aus, ob das Gericht bei der erst noch zu treffenden Sachent- 15 - 8 - scheidung vorschriftsm344337ig besetzt ist. Eine Beschwer kann sich indessen nur aus dem - hier fehlenden - rechtskraftf344higen Inhalt einer Entscheidung ergeben (BGH, Urt. v. 20. Juli 1999 - X ZR 175/98, NJW 1999, 3564; Musielak/Ball, aaO Rn. 20 vor 247 511). Die in Beschlussform ergangene Entscheidung entfaltet im Unterschied zu einem Urteil f374r das weitere Verfahren auch keine innerprozes-suale Bindungswirkung im Sinne des 247 318 ZPO (BGH, Urt. v. 4. Dezember 1991 - VIII ZR 32/91, NJW 1992, 982, 983; v. 8. Dezember 1994 - IX ZR 254/93, NJW 1995, 2106, 2107). Bei dieser Sachlage ist die Kl344gerin durch die von ihr angegriffene Entscheidung nicht beschwert. Ein die Kl344gerin beschwe-render Besetzungsmangel kann nur der k374nftigen Sachentscheidung anhaften. Ganter Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Rostock, Entscheidung vom 02.02.2007 - 9 O 319/05 - OLG Rostock, Entscheidung vom 17.10.2007 - 6 U 36/07 -
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