BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 233/11 vom 14. Dezember 2011 in der Familiensache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Dezember 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber - Monecke, Dr. Klinkhamme r, Dr. Günter und Dr. Nedden - Boeger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des 6. Familiensenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Februar 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur Verhandlung und erneuten Entscheidung, au ch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 23.760 1.980 Gründe: I. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch. Ihre Klage ist durch Versäum nisurteil abgewiesen und der hierg e- gen gerichtete Einspruch durch Urteil vom 28. Juli 2010 verworfen worden. Das betreffende Urteil ist den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kläg e- rin am 17. September 2010 zugestellt worden. Bereits mit Schrifts atz vom 5. September 2010 - unterzeichnet von Rechtsanwältin A. - hatten diese mitg e- teilt, dass sie die Klägerin nicht mehr vertreten. Am 18. Oktober 2010, einem Montag, hat Rechtsanwältin A., d ie inzwischen aus der Kanzlei der erstinstan z- lichen Prozessbev ollmächtigten ausgeschieden war, gegen das Urteil Berufung 1 - 3 - eingelegt und diese am 17. November 2010 begründet. Nachdem der Beklagte den Mangel der Vollmacht von Rechtsanwältin A. gerügt hatte, ist der Klägerin durch Verfügung vom 30. Dezember 2010 aufgegeb en worden, die Prozes s- vollmacht ihrer Anwältin bis zum 31. Januar 2011 nachzuweisen. Die Au f lage ist innerhalb der Frist nicht erfüllt worden. Durch den angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht die B e- rufung verworfen. Dagegen wendet sich die Klä gerin mit der Rechtsbeschwe r- de. II. Auf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG - RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor di e- sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2 009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Rn. 5). 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und auch im Übrigen nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspr e- chung erforderlich. Das Berufungsgericht hat durch seine Entscheidung das Verfahrensgrundrecht der Klägerin auf Gewährung wirkungsvollen Recht s- schutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt, das es den Gerichten ve rbietet, den Parteien den Zugang zu einer in der Ve r- fahrensordnung eing eräumten Instanz in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (Senatsbeschluss vom 23. März 2011 - XII ZB 51/11 - FamRZ 2011, 881 Rn. 7 mwN). 2 3 4 - 4 - 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht . D ie Berufung hätte nicht mit der Begründung ver wo rfen werden dürfen, die Bevollmächtigung von Rechtsanw ältin A. durch die Klägerin sei nicht bis zum 31. Januar 2011 nachgewiesen worden . a) Das Oberlandesgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Parteien vor dem Oberlandesgericht durch einen Rechtsanwalt vertr e- ten lassen müssen (§ 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Insofern ist die wirksame Pr o- zessvollmacht grundsätzlich Prozesshandlungsvoraussetzung. Liegt sie bei der Einlegung eines Rechtsmittels nicht vor, so ist dieses zu verwerfen (BGHZ 111, 219, 221 = NJW 1990, 910 mwN). b) Der Mangel der Voll macht kann von dem Gegner in jeder Lage des Verfahrens gerügt werden (§ 88 Abs. 1 ZPO). Auf diese Rüge ist die Bevol l- mächtigung - abgesehen von hier nicht gegebenen Ausnahmefällen (vgl. hierzu Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 80 Rn. 23 f.) - durch eine sch riftliche Vol l- macht nachzuweisen und diese zu den Gerichtsakten einzureichen; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen (§ 80 ZPO). c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich hie r- bei indessen nicht um eine Ausschlussfrist (BGHZ 166, 278, 280 = NJW 2007, 772 Rn. 8 ; Stein/Jonas/Bork aaO § 89 Rn. 6; Zöller/Vollkommer ZPO 29 . Aufl. § 80 Rn. 12; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 32. Aufl. § 80 Rn. 8). Wird die Vollmacht innerhalb der Frist nicht eingereicht, so kann sie noch bis zum Schlus s der mündlichen Verhandlung oder bis zu dem in § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO bestimmten Zeitpunkt beigebracht oder die bisherige Prozessführung durch die Partei oder ihren neuen Vertreter genehmigt werden (Zö l ler/ Vollkommer aaO § 80 Rn. 12; Hüßtege in Thomas/P utzo aaO § 80 Rn. 8). 5 6 7 8 - 5 - d) Die Klägerin brauchte deshalb nicht damit zu rechnen, dass ihre Ber u- fung vor der auf den 15. April 2011 anberaumten mündlichen Verhandlung ve r- worfen werden würde. Vielmehr konnte sie, wie nach dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde beabsichtigt, die Vollmacht noch bis zum Schluss der mün d lichen Verhandlung nachweisen. Dass das Berufungsgericht die Berufung gleichwohl bereits zuvor verworfen hat, stellt sich danach als rechtsfehlerhaft dar. e) Die Vorgehensweise des Oberlandesgeri chts verletzt die Klägerin überdies in ihrem Grundrecht auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. Zwar sieht § 522 Abs. 1 ZPO im Gegensatz zu § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO für den Fall der Verwerfung eines Rechtsmittels eine Anhörung der Partei nicht au s- drü cklich vor. Die Pflicht hierzu folgt indessen unmittelbar aus Art. 103 Abs. 1 GG (st. Rspr.: Senatsbeschlüsse vom 24. Februar 2010 - XII ZB 168/08 - FamRZ 2010, 882 Rn. 7; vom 15. August 2007 - XII ZB 101/0 7 - NJW - RR 2007, 1718 und vom 18. Juli 2007 - XII ZB 162/06 - FamRZ 2007, 1725). Art. 103 Abs. 1 GG gibt dem Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens ein Recht darauf, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt (h ier : zu der angenommenen fehlenden V ollmacht von Rechtsanw ältin A.) ä u- ßern zu können. Hätte das Oberlandesgericht der Klägerin einen entspreche n- den Hinweis erteilt, so hätte diese die Anfang Oktober 2010 erteilte Vollmacht - wie mit der Rechtsbeschwerdebegründung durch Einreichen des Originals ges chehen - nachwei sen können. Dass die Bevollmächtigung "unter dem Vo r- behalt erfolgt " ist , " dass die Kosten des Verfahrens von Rechtsanwältin A. übernommen werden" , bleibt auf die Wirksamkeit ohne Einfluss. Der Zusatz 9 10 - 6 - betrifft, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend a us führt , allein das Innenverhäl t- nis zwischen der Klägerin und Rechtsanwältin A . Der angefochtene B e schluss b e ruht deshalb auch auf dem unterbliebenen Hinweis. Hahne Weber - Monecke Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Velbert, Entscheidung vom 28.07.2010 - 3 F 382/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.02.2011 - II - 6 UF 163/10 -
Full & Egal Universal Law Academy