BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 235/09 vom 28. November 2012 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 233 D, Hb, K, 234 Abs. 1 a) Hat das Gericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verwo r- fen, weil er nicht innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO eingega n gen ist, steht dies einem Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist nicht entgegen, da bei Gewährung der Wiedereinsetzung in die versäumte Wi e- dereinsetzungsfrist dem Verwerfu ngsbeschluss die Grundlage entzogen würde (im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 9. Februar 2005 XII ZB 225/04 FamRZ 2005, 791). b) Wenn eine mittellose Partei innerhalb der Rechtsmittelfrist lediglich einen vol l- ständigen Prozesskostenhilfeantrag ein reicht und diesem einen nicht unterzeic h- neten Entwurf des Rechtsmittels und der Rechtsmittelbegründung ihres Prozes s- bevollmächtigten beifügt, ist ihre Mittellosigkeit kausal für die versäumte Recht s- mittel - und Rechtsmittelbegründungsfrist geworden. Ihr kan n nach Bewilligung der begehrten Prozesskostenhilfe und fristgerecht nachgeholten Prozesshan d- lungen Wiedereinsetzung in die versäumten Rechtsmittelfristen bewilligt werden (Abgrenzung zu BGH Beschluss vom 6. Mai 2008 - VI ZB 16/07 - NJW 2008, 2855). BGH, Beschluss vom 28. November 2012 - XII ZB 235/09 - OLG Düsseldorf AG Mönchengladbach - Rheydt - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richterin Weber - Monecke und die Richter Dr. Klinkhamm er, Schilling und Dr. Nedden - Boeger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 5. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. November 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Ent scheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Obe r- landesgericht zurückverwiesen. Wert: b is 6.000 Gründe: I. Die Parteien streiten um Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs über Kindesunterhalt. Das Urteil des Amtsgerichts, durch das der Klage stattgegeben und die Widerklage abgew iesen wurde, ist dem Beklagten am 13. Oktober 2008 zugestel lt worden . Mit einem am 12. November 2008 eingegangenen Schrif t- satz hat er Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Berufung beantragt . Mit Beschluss vom 12. Juni 2009 hat das Berufungsgericht dem Beklagten teilwe i- se Prozesskostenhilfe bewilligt und den A ntrag im Übrigen zurück gewiesen . Der Beschluss ist de m Beklagten am 29. Juni 2009 zugestellt worden . Mit Schrif t- satz vom 13. Juli 2009, beim Berufungsgericht eingegangen am 14. Juli 2009, 1 - 3 - hat der Beklagte im Umfang der bewilligten Prozesskostenhilfe Berufu ng ein g e- legt , zur Begründung auf den Prozesskostenhilfebeschluss sowie auf den dem Prozesskostenhilfeantrag beigefügten Entwurf einer Berufung und Berufung s- begründung seines Rechtsanwalts Bezug genommen und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der V ersäumung der Berufungs - und der Berufung s- begründungsfrist beantragt . Mit Beschluss vom 11. September 2009 hat das Oberlandesgericht den Wiedereinsetzungsantrag verworfen , weil dieser nicht innerhalb der zweiwöchigen Wiedereinsetzungsfrist eingegangen sei. Zugleich hat es den Beklagten darauf hin gewiesen , dass es beabsichtig e , die Berufung ebenfalls zu verwerfen, da die Berufungsfrist nicht gewahrt sei. Der Beschluss ist de m Beklagten am 21. September 2009 zugestellt worden . Am 28. September 2009 hat der Beklagte beantragt, ihm Wiedereinse t- zung in die v ersäum te Wiedereinsetzungsfrist zu bewilligen. Zur Begründung hat er vorgetragen, die Fristversäumnis beruhe auf einem ihm nicht zureche n- baren Versäumnis des Büroboten, den sein Rechtsanwalt damit beauftrag t h a- b e, den Schriftsatz vom 13. Juli 2009 noch a m gleichen Tag in den Briefkasten des Oberlandesgerichts einzuwerfen. Der Sachvortrag ist durch eidesstattliche Versicherung des Büroboten glaubhaft gemacht worden. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in die ve r- säumte Wiedereinsetzungsfrist zurückgewiesen und die Berufung verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten. II. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG - RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor di e- 2 3 4 - 4 - sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2012 XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 10). 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig, weil die Sich e- rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsb e- schwerdegerichts erfordert . Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach den §§ 233 ff. ZPO verkannt; der angefochtene Beschluss verletzt den Beklagten damit in seinen Verfa h- rensgrundrechten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs . 1 GG). 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Oberlandesgericht. a) Das Oberlandes gericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückg e- wiesen, weil die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag vom 13. Juli 2009 in Rechtskraft erwachsen sei und deshalb nicht mehr abgeändert werden könne. Wenn - wie hier - der Wiedereinsetzungsantrag einer Partei durch g e- sonderten Beschluss zurückgewiesen werde, mü sse diese Entscheidung ang e- fochten werden, da sie ander e nfalls Bindungswirkung entfalte. Infolge der rechtskräftigen Ablehnung einer Wiedereinsetzung in die versäumte Berufung s- frist sei die Berufung verfristet und deshalb zu verwerfen. b) Diese Ausführun gen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. 5 6 7 8 - 5 - aa ) Zutreffend ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Beklagte die Berufungsfrist versäumt hat. Das Urteil des Amtsgerichts ist ihm am 13. Oktober 2008 zugestellt word en; seine Berufung ist erst am 14. Juli 2009 beim Oberlandesgericht eingegangen. Ebenfalls zu Recht hat das Oberlandesgericht darauf abgestellt, dass auch d er Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in die versäumte Ber u- fungs - und Berufungsbegründung s frist nicht innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 234 Abs. 1 ZPO eingegangen ist. Ist eine Partei wegen Mittellosigkeit g e- hindert, die Berufungsfrist einzuhalten, entfällt das Hindernis für die Einlegung des Rechtsmittels grundsätzlich mit der Bekanntgab e des Beschlusses über die Bewilligung der Prozesskostenhilfe, so dass der Lauf der Zwei - Wochen - Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu diesem Zeitpunkt beginnt (st. Rspr. vgl. etwa BGHZ 173, 14 = FamRZ 2007, 1640 Rn. 10 mwN). Nachdem der Prozessko s- tenhilfebe schluss dem Beklagten am 29. Juni 2009 zugestellt worden war, hätte er Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist bis zum 13. Juli 2009 b e- antrag en müssen. Der erst am 14. Juli 2009 eingegangene Antrag hat diese Frist nicht gewahrt. b b ) Zu Unrecht hat das Oberlandesgericht dem Beklagten allerdings die nach § 233 ZPO begehrte Wiedereinsetzung in die v ersäum te Wiedereinse t- zungsfrist versagt. D ie vom Beklagten nicht angefochtene Versagung der Wi e- dereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist steht einer Wiedereinsetzung in die ebenfalls versäumte Wiedereinsetzungsfrist nicht entgegen. (1) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar geklärt, dass die rechtskräftige Ablehnung einer b egehrten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand der darauf au fbauenden Entscheidung über die Verwerfung des Recht s- mittels zugrunde zu legen ist. Hat die betroffene Prozesspartei die isolierte A b- 9 10 11 12 - 6 - weisung ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht ang e- fochten und ist diese Entscheidung rechtskräftig geworden, bindet sie d as G e- richt im Rahmen der anschließenden Entscheidung über die Verwerfung des Rechtsmittels ( Senatsbeschluss vom 7. Oktober 1981 - IVb ZB 825/81 - FamRZ 1982, 163 f.; BGH Beschlüsse vom 16. April 2002 - VI ZB 23/00 - NJW 2002, 2397, 23 98 und vom 3. November 1988 - LwZB 1/88 - BGHR ZPO § 519 b Abs. 2 Wiedereinsetzungsgrund 1). Diese Rechtsprechung lässt sich auf den vorliegenden Fall allerdings nicht übertragen. (2) Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass im umgeke hrten Fall die rechtskräftige Verwerfung der Berufung wegen Fristve r- säumung einer vorrangig zu beurteilenden Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungs - oder der Berufungsbegründungsfrist nicht entgegensteht . Denn durch die Wieder einsetzung in den vorigen Stand w ird dem die Berufung verwerfenden Beschluss die Grundlage entzogen und er damit gegenstandslos ( Senatsbeschlüsse vom 9. Februar 2005 XII ZB 225/04 - FamRZ 2005, 791, 792 mwN; vom 15. August 2007 XII ZB 101/07 - FamRZ 20 07, 1725, 1726 und vom 24. Februar 2010 XII ZB 168/08 - FamRZ 2010, 882, 883). Eine rechtzeitig beantragte Wiede r- einsetzung in den vorigen Stand kann danach nicht mit der Begründung abg e- lehnt werden, über die darauf basierende Entscheidung sei bereits en tschieden. Vielmehr ist das Gericht gehalten, vor einer Verwerfung des Rechtsmittels auf die versäumte Frist hinzuweisen, um der Prozesspartei Gelegenheit zu geben, eine schuldlose Fristversäumung glaubhaft zu machen. Diese Rechtsprechung ist auf den hi er vorliegenden Fall übertragbar. Der Beklagte hatte beantragt, ihm Wiedereinsetzung in die versäumte Wiederei n- setzungsfrist zur Einlegung und Begründung der Berufung zu bewilligen. Die vom Oberlandesgericht ohne vorherige Anhörung beschiedene und vom B e- 13 14 - 7 - kl agten nicht mit der Rechtsbeschwerde angefochtene Entscheidung über die Zurückweisung der begehrten Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungs - und Berufungsbegründungs frist setzt eine vorherige Entscheidung über die b e- antragte Wiedereinsetzung in die ver säumte Wiedereinsetzungsfrist voraus . Wenn dem Beklagten wegen schuldloser Fristversäumung Wiedereinsetzung in die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO b e- wi l ligt wird, entzieht dies der ablehnenden Entscheidung über die Wiedere inse t- zung in die Berufungs - und Berufungsbegründungs frist die Grundlage. c) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts, dem Beklagten die bea n- tragte Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist zu versagen, hat auch nicht aus anderen Gründen B estand . aa) Allerdings kommt, wenn die Fristversäumung auf einem wirtschaftl i- chen Unvermögen des Rechtsmittelführers beruht, nach der Entscheidung über die beantragte Prozesskostenhilfe eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur in Betracht, wenn di e Mittellosigkeit für die Fristversäumung kausal gewo r- den ist (st. Rspr. v gl. etwa Senatsbeschluss vom 8. Februar 2012 XII ZB 462/11 - FamRZ 2012, 705 Rn. 9 mwN). Das war hier der Fall. bb) Die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist beruhte hier allerd ings nach dem Vortrag des Beklagten auf einem ihm nicht zurechenbaren Verschu l- den des Kanzleiboten seines Prozessbevollmächtigten. Bei weisungsgemäßer Ablieferung des Schriftsatzes an das Oberlandesgericht wäre d ie Wiedereinse t- zungsfrist des § 234 Abs. 1 S atz 1 ZPO gewahrt worden. Die Versäumung der Berufungs - und der Berufungsbegründungsfrist b e- ruhte demgegenüber auf dem wirtschaftlichen Unvermögen des Beklagten. Für diese Fristversäumung ist die Mittellosigkeit auch kausal geworden. Zwar hat der Bundes gerichtshof entschieden, dass in Fällen, in denen ein Rechtsmittel 15 16 17 18 - 8 - bereits durch einen beim Rechtsmittelgericht zugelassenen Rechtsanwalt ei n- g e legt, die fristgerecht eingereichte und unterschriebene Rechtsmittelbegrü n- dung zunächst aber nur als Entwurf beze ichnet wurde, eine spätere Fristve r- säumung nicht auf der Mittellosigkeit beruht, weil der Prozessbevollmächtigte seine Leistung dann schon in vollem Umfang erb racht hat (BGH Beschluss vom 6. Mai 2008 - VI ZB 16/07 - NJW 2008, 2855 Rn. 4 ff. mit kritischen Anm. Gross AnwBl 2008, 460; Zimmermann FamRZ 2008, 1521; Schneider NJW 2008, 2856; Henjes FuR 2009, 559 und Deubner JuS 2008, 1076). Ob dem zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Denn wenn der Antragsteller sein Rechtsmittel - wie hier - bewusst noch nicht eingelegt, sondern von der Bewilligung der beantra g- ten Prozesskostenhilfe abhängig gemacht hat , ist die Mittellosigkeit schon für die Versäumung der Rechtsmittelfrist kausal geworden. Die Prozesspartei war dann auf Grund ihrer Mittellosigkeit bereits an de r Einlegung des Rechtsmittels gehindert. Wird die Prozesskostenhilfe nicht bewilligt, kommt es erst gar nicht zum Berufungsverfahren (s o auch Schneider NJW 2008, 2856 f.). d) Das Berufungsgericht wird deswegen zunächst gemäß § 233 ZPO über den Antrag de s Beklagten auf Wiedereinsetzung in die versäumte Wiede r- einsetzungsfrist zu entscheiden haben. Insoweit hat der Beklagte vorgetragen, seinen langjährigen Kanzleiboten am letzten Tag der Frist im Rahmen einer konkreten Einzelanweisung beauftragt zu haben, d ie Berufung und Berufung s- begründung nebst Wiedereinsetzungsantrag noch am gleichen Tag beim Obe r- landesgericht einzuwerfen. Dies hat der Kanzleibote an Eides statt versichert (§ 236 Abs. 2 ZPO). Wenn dem Beklagten wegen unverschuldeter Fristversä u- mung Wiede reinsetzung in die versäumte Wiedereins e tzu n gsfrist bewillig t wird , ist dem angefochtenen Beschluss auch hinsichtlich der Verwerfung der Ber u- fung die Grundlage entzogen. Das Berufungsgericht wird dann erneut über den Antrag auf Wiedereinsetzung i n die versäumte Berufungs - und Berufungsb e- 19 - 9 - gründungsfrist und , bei Bewilligung der Wiedereinsetzung , über die Berufung selbst zu entscheiden haben. Dose Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Mönchengladbach - Rheydt, Entscheid ung vom 02.10.2008 - 24 F 249/06 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.11.2009 - II - 5 UF 225/08 -
Full & Egal Universal Law Academy