BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 24/05 vom 25. Oktober 2005 in dem Vergabenachpr374fungsverfahren - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2005 durch den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und M374hlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 3. M344rz 2005 wird auf Kosten der Beigeladenen zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Die Antragstellerin beteiligte sich als Bieterin an einer Ausschreibung des Antragsgegners. Da dieser beabsichtigte, den Auftrag an einen anderen Bieter zu erteilen, hat die Antragstellerin einen Nachpr374fungsantrag gestellt. Die Vergabekammer hat die Beigeladene am Nachpr374fungsverfahren beteiligt. Nachdem die Antragstellerin ihren Nachpr374fungsantrag wieder zur374ckgenom-men hatte, hat die Vergabekammer das Nachpr374fungsverfahren eingestellt, dessen Kosten (Geb374hren und Auslagen) der Antragstellerin auferlegt und fer-ner dahin erkannt, dass die Verfahrensbeteiligten die ihnen entstandenen Aus-lagen jeweils selbst zu tragen haben. 1 - 3 - Hiergegen wendet sich die Beigeladene mit der sofortigen Beschwerde und dem Antrag, unter Ab344nderung des Geb374hrenbeschlusses der Vergabe-kammer zu beschlie337en, dass die Antragstellerin ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten zu erstatten habe. 2 Die Antragstellerin tritt diesem Begehren entgegen. 3 Das angerufene Oberlandesgericht hat die Sache dem Bundesgerichts-hof zur Entscheidung vorgelegt. 4 II. 1. Die Divergenzvorlage ist zul344ssig. 5 Im Streitfall ist die Frage entscheidungserheblich, ob ein Antragsteller nach Zur374cknahme seines Nachpr374fungsantrags die Auslagen anderer Verfah-rensbeteiligter, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig waren, zu tragen hat. Diese Frage wird un-ter anderem bejaht von dem Oberlandesgericht Naumburg (1 Verg 19/04 v. 04.01.2005), weil die R374cknahme eines Nachpr374fungsantrags aus kostenrecht-licher Sicht einem Unterliegen gleichstehe. Das vorlegende Oberlandesgericht m366chte die Frage hingegen verneinen, weil ein Unterliegen im Sinne des 247 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine den Nachpr374fungsantrag ablehnende Sachentschei-dung der Vergabekammer voraussetze. 6 2. Die sofortige Beschwerde ist statthaft, obwohl mit ihr lediglich eine von der Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung angefochten wird. Nach 247 116 Abs. 1 Satz 1 GWB findet die sofortige Beschwerde "gegen Entscheidun-gen der Vergabekammer" statt. Eine Vorschrift, die reine Kostenentscheidun-gen hiervon ausnimmt, enth344lt das Gesetz nicht. 7 - 4 - 3. Die auch im 374brigen zul344ssige sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist unbegr374ndet. 8 a) Nach 247 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller einem Beigela-denen die f374r dessen Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten, soweit er im Nachpr374fungs-verfahren unterliegt. Ein Unterliegen ist - wie das vorlegende Oberlandesgericht zutreffend erkannt hat - nur gegeben, wenn die Vergabekammer eine Entschei-dung getroffen hat, die das sachliche Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzul344ssig oder unbegr374ndet zur374ckweist. Das Erfordernis einer zur374ckweisenden Entscheidung steht in Einklang mit anderen Verfahrensgeset-zen. So wird f374r den Bereich der Zivilprozessordnung von niemandem bezwei-felt, dass die 247247 91, 92 ZPO, die ebenfalls ein Unterliegen voraussetzen, den Fall der Klager374cknahme nicht erfassen und zu Gunsten einer Partei nur ein-greifen, wenn die angerufene Instanz eine den Gegner beschwerende Ent-scheidung getroffen hat. Die Regelung in Absatz 1 von 247 80 VwVfG, auf den in 247 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verwiesen wird, war bereits zum Zeitpunkt der Schaf-fung des das Vergaberecht regelnden Vierten Teils des Gesetzes gegen Wett-bewerbsbeschr344nkungen nach h366chstrichterlicher Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass eine Auslagenerstattung nur in Betracht kommt, wenn eine (dort: beh366rdliche) Entscheidung 374ber die beanstandete Ma337nahme ergangen ist (BVerwGE 101, 64; vgl. auch Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285 m.w.N.). Es ist nichts daf374r ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit 247 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine hiervon abweichende Regelung hat schaffen wollen, die auch eingreift, wenn und soweit das mit dem Nachpr374fungsantrag verfolgte Rechtsschutzziel aus einem anderen Grund als einer zur374ckweisen-den Entscheidung nicht erreicht wird. 9 - 5 - b) 247 128 Abs. 3 Satz 1 GWB rechtfertigt entgegen der Meinung der Bei-geladenen kein anderes Verst344ndnis von 247 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. Auch das in 247 128 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzte Unterliegen eines Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachpr374fungsverfahren eine Entscheidung 374ber den Antrag getroffen hat. Wird das Nachpr374fungsverfahren auf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten f374r Amtshandlungen der Vergabekammer (Geb374hren und Auslagen) zu tragen hat, nach 247 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach 247 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug ge-nommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen F344llen den Antragsteller insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nachpr374fungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits f374r den Fall ausge-sprochen, dass das Nachpr374fungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat (Beschl. v. 09.12.2003, aaO), es gilt gleicherma337en aber auch dann, wenn und soweit der Nachpr374fungsantrag zur374ckgenommen worden ist. 10 c) F374r den Streitfall folgt aus Vorstehendem, dass das Gesetz eine Er-stattung von Auslagen, welche die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabe-kammer gehabt hat, nicht vorsieht, weil dieses Verfahren nicht durch eine der Beigeladenen g374nstige Entscheidung der Vergabekammer 374ber den Nachpr374-fungsantrag, sondern durch dessen R374cknahme und Einstellung des Nachpr374-fungsverfahrens geendet hat. 11 d) In einem solchen Fall ist auch keine entsprechende Anwendung ande-rer Kostenvorschriften, etwa von 247 155 Abs. 2 VwGO oder 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO geboten, wonach im Falle der Antragsr374cknahme der Antragsteller ver-pflichtet ist, die Kosten zu tragen, zu denen nach 247 162 Abs. 1 VwGO bzw. 247 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner f374r die entsprechende Rechtsverteidi- 12 - 6 - gung erwachsenen Kosten geh366ren. Aus 247 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB ist zu ersehen, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachpr374-fungsverfahrens durch R374cknahme des Nachpr374fungsantrags oder dessen an-derweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung 374ber die H366he der in diesen F344llen zu entrichtenden Geb374hr nach 247 128 Abs. 2 GWB getroffen. Unter diesen Umst344nden kann eine planwidrige Regelungsl374cke, die f374r die Heranziehung der Grunds344tze 374ber die Analogie notwendig w344re, nicht darin gesehen werden, dass f374r das Nachpr374fungsverfahren vor der Vergabe-kammer anders als f374r das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche Streitverfahren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsr374cknahme nicht vorgesehen ist. Erg344nzend wird auf die Ausf374hrungen des Senats im Be-schluss vom 9. Dezember 2003, aaO verwiesen. - 7 - III. Die das Verfahren der sofortigen Beschwerde betreffende Kostenent-scheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung (BGHZ 146, 202, 216 f.). 13 Scharen Ambrosius M374hlens Meier-Beck Kirchhoff Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 27.07.2005 - VII-Verg 17/05 -
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