BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 243/11 vom 27. September 2012 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kays er , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp am 27. September 2012 beschlossen: Auf die Rechts mittel des weiteren Beteiligten werden d er B e- schluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 4. August 2011 und der Beschluss des Amtsgerichts Meppen vom 23. Mai 2011 in der Form des Beschlusse s vom 21. Juli 2011 au f- gehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren, an das Amtsgericht Insolvenzgeri cht zurückverwiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.198,40 festgesetzt . Gründe: I. Die Schuldnerin beantragte am 1 . März 2005 die Eröffnung des Inso l- venzverfahrens über ihr Vermögen. Das Insolvenzgericht bestellte den weiteren Beteiligten am 2. März 2005 zum mitbestimmenden vorläufigen Insolvenzve r- 1 - 3 - walter und gab ihm auf , das Unternehmen der Schuldnerin bis zur Entsche i- dung über die Eröffnung des Verfahrens fortzuführen. Außerdem ermächtigte es ihn, die Forderungen der Schuldnerin einzuziehen. Hierzu sollte er ein Tre u- handkonto einrichten. Am 28. Juni 2005 wurde das Insol venzverfahren eröffnet und der weitere Beteiligte zum Insolvenzverwalter bestellt. Der weitere Beteiligte hat beantragt , die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter auf insgesamt 42.437,59 festzusetzen . Er ist dabei von einer Berechnungsgrundlage von 923.288,76 gegangen und hat einen Gesamtzuschlag zu seiner Vergütung in Höhe von 50 v om Hundert bea n- tragt . Das Insolvenzgericht hat die Vergütung bei einer Berechnungsgrundlage von 416.168,78 v om H undert für die Unterne h- mens fortführung auf 12.720,68 gesetzt . Auf die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten hat es die Festsetzung auf 14.182,85 . Es ist nu n- mehr von eine r Berechnungsgrundlage in Höhe von 511.345,73 gegangen und hat einen weiteren Zuschlag von 5 v om Hundert für den Einzug von Ford e- rungen für gerechtfertigt gehalten . Das Beschwerdegericht hat die sofortige B e- schwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der weitere B e- teiligte seinen Vergütungsantrag im Umfang von 10.198,40 II. Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 6, 7 (aF), 21 Abs. 2 Nr. 1, § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, Art. 103f EGInsO , § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 , § 575 ZPO). Sie führt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht. 2 3 - 4 - 1. D as Beschwerdegericht hat im Anschluss an die Beurteilung des I n- solvenzgerichts gemeint, in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des weiteren Bete iligten sei ein Betrag von 50.000 weitere Beteiligte als Gutachter ausgeführt habe, mindestens in diesem Umfang sei noch von Zahlungsverpflichtungen auszugehen, weshalb nicht a n ge no m- men werden könne, dass dieser Betrag der Masse bei Beendigung der vorläuf i- ge n Verwaltung noch zur Verfügung gestanden habe. Die vom weiteren Bete i- ligten dargelegten Besonderheiten seiner Tätigkeit rechtfertigten keinen höh e- ren als den gewährten Zuschlag von 15 v om H undert. Die festgesetzte Verg ü- tung haben die Vorinstanzen in der W eise berechnet, dass sie aus der hypoth e- tischen Insolvenzverwaltervergütung den Regelsatz von 25 v om H undert für die Vergütung des vorläufigen Verwalters ermittelten (netto 9.494,23 einen Zuschlag von 15 v om H undert aus dem ermittelten Betrag (netto 1.424,13 2. D ies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. a) B erechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolven z- verwalters ist der Wert des Vermögen s , auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt (§ 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV). V erbindlichke i- ten werden grundsätzlich nicht abgesetzt. Wird das Unternehmen des Schul d- ners jedoch fortgeführt, ist - als Ausnahme hiervon - nur der Überschuss zu b e- rücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt (§§ 10, 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 und Satz 2 lit. b InsVV). In die dann zu erstellende Einnahmen - /Ausgabenrechnung sind einerseits sämtlich e die künftige Masse belastende n Verbindlichkeiten aufzunehmen, die bis zum Ende der vorläufigen Verwaltung angefallen sind, andererseits auch alle zu diesem Zeitpunkt en t- 4 5 6 - 5 - standene n Forderungen des Schuldners (BGH, Beschluss vom 26. April 2007 - IX ZB 160/ 06, WM 2007, 1528 Rn. 10 , 13 ). Sofern im Streitfall während der vorläufigen Insolvenzverwaltung anläs s- lich einer Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin V erbindlichkeiten in Höhe von 50.000 führen diese deshalb nur in dem Umfang zu einer Verminderung der Berechnungsgrundlage, als sie einen aus der B e- triebsfortführung resultierenden Überschuss vermindern. Hierzu hat das B e- schwerdegericht keine ausreichenden Feststellungen ge troffen . Möglicherweise hat es das Guthaben in Höhe von 101.687,45 vom weiteren Beteili g- ten geführten Treuhandkonto, das es unter Abzug des Betrags von 50.000 der Berechnungsgrundlage zugerechnet hat, als erzielten Überschuss gewertet . Ob dies e Wertung zutrifft, kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellu n- gen nicht beurteilt werden. Im Übrigen fehlt es an Feststellungen des B e- schwerdegerichts zu der Behauptung des weiteren Betei ligten , es seien wä h- rend des Eröffnungsverfahrens zugunsten der Schuldnerin Beträge in Höhe von mindestens 160.276,24 , die nicht in den in seinem Gutac h- ten aufgeführten und vom Insolvenzgericht berücksichtigten Forderungen in Höhe von 229.450,68 b) D ie Bemessung vorzunehmender Zu - und Abschläge ist nach ständ i- ger Rechtsprechung d es Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu prüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt (BGH, Beschluss vom 13. N o- vember 2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55 Rn. 8 mwN; v om 25. Juni 2009 - IX ZB 118/08, ZInsO 2009, 1511 Rn. 3 ; vom 12. Januar 2012 - IX ZB 97/11, ZInsO 2012, 300 Rn. 2 ). 7 8 - 6 - aa) D as Beschwerdegericht hat den vom Insolvenzgericht gewährten Zuschlag von 10 v om H undert für die vorläufige Weiterführung des Unte rne h- mens der Schuldnerin gebilligt, ohne zu prüfen, ob die Masse nicht durch die Fortführung entsprechend größer geworden ist ; eine solche vergleichende B e- urteilung wäre geboten gewesen unabhängig davon, ob es sich um eine B e- triebsfortführung im Sinne von § 3 Abs. 1 lit. b InsVV handelte oder um eine so genannte Ausproduktion (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - IX ZB 162/11, WM 2012, 666 Rn. 15 f). bb) Einen Zuschlag für die Bearbeitung von Aus - und Absonderung s- rec h ten hat das Beschwerdegericht ab gelehnt, weil sich der weitere Beteiligte nicht in erheblichem Umfang mit solchen Recht en befasst habe. Diese Beurte i- lung verletzt weder den Anspruch des weiteren Beteiligten auf rechtliches G e- hör noch überspannt sie die Anforderungen an die Substantiierun g des Sac h- vortrags. Die von der Rechtsbeschwerde angeführte Tätigkeit des weiteren B e- teiligten zur Sicherung der für die betriebliche Tätigkeit der Schuldnerin erfo r- de r lichen schuldnerfremden Gegenstände war ein Teil der Tätigkeit zur Fortfü h- rung des Unter nehmens. Dass die Vorinstanzen angesichts des beschränkten Umfangs der die schuldnerfremden Gegenstände betreffenden Tätigkeit einen gesonderten Zuschlag über den gewährten Zuschlag für die Fortführung des Unternehmens hinaus abgelehnt haben, ist als tatri chterliche Würdigung nicht zu beanstanden. cc ) E ntsprechendes gilt für die Ablehnung eines Zuschlags für die Ve r- handlungen des weiteren Beteiligten mit Übernahmeinteressenten. Das B e- schwerdegericht hat sich insoweit die Beurteilung des Insolvenzger ichts im B e- schluss vom 21. Juli 2011, mit dem der sofortigen Beschwerde des weiteren Beteiligten gegen die Vergütungsfestsetzung teilweise abgeholfen wurde, zu 9 10 11 - 7 - eigen gemacht, wonach der Vortrag des weiteren Beteiligten zum Umfang und zum Inhalt der Gespräc he keinen Zuschlag rechtfertige. Die Vorinstanzen h a- ben dabei be rücksichtigt , dass nach der Rechtsprechung des Senats nur erhe b- liche, signifikante Abweichungen vom Normalfall einen Zuschlag zur Vergütung rechtfertigen (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2007 - IX ZB 15/07, WM 2007, 2303 Rn. 14 mwN). Die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben birgt ihre B e- urteilung nicht. c) E inen Rechtsfehler enthält die Berechnungsweise, mit der die Vor - instanzen die Auswirkung des Zuschlags auf die Höhe der Vergütung des we i- teren Beteiligten ermittelt haben. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters grundsätzlich in der Weise zu berechnen, dass besondere Umstände, welche die Tätigkeit erleichtern oder erschweren, unmittel bar den für den vorläufigen Insolvenzverwalter maßgeblichen Bruchteil verringern oder erhöhen (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 519; vom 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, WM 2004, 178 3, 1784 f. ; vom 13. Juli 2006 - IX ZB 108/04 Rn. 5; vom 28. September 2006 - IX ZB 212/03, ZInsO 2007, 439 Rn. 6) . Zuerkannte Zuschläge sind deshalb nicht auf die fiktive Vergütung des endgültigen Verwalters oder auf den dem vorläufigen Verwalter zukommenden Regelbruchteil dieser Vergütung zu b ezieh e n. S ie erhöhen vie l- mehr d en Regelbruchteil um den Prozentsatz, der als Zuschlag gewährt wird (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, ZIP 2006, 672 Rn. 17) . Im Streitfall sind bei einem für die Vergütung des vorläufigen Verwalters ma ß- geblichen Regelsatz von 25 v om H undert der Vergütung eines endgültigen Verwalters (§ 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV) und einem auch bei zutreffender B e- rechnung für angemessen erachteten Zuschlag von 15 v om Hundert insg e- 12 13 - 8 - samt 40 v om Hundert der Vergütung des endgültigen V erwalters festzusetzen und nicht 28,75 v om Hundert. 3. D ie Entscheidung des Beschwerdegerichts war danach aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen, weil es an den e r- forderlichen Feststellungen zur Berechnungsgrundlage fehl t. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache unmittelbar an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen ( BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 - IX ZB 161/03, BGHZ 160, 176, 185 ). Dieses wird die bislang fehlenden Feststellungen nachzuholen und die fes tzusetzende Vergütung neu zu berechnen haben. Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorin stanzen: AG Meppen, Entscheidung vom 23.05.2011 - 9 IN 42/05 - LG Osnabrück, Entscheidung vom 04.08.2011 - 7 T 510/11 - 14
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