BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 244/04 vom 18. Oktober 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 42, 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 97 Abs. 1 Weist ein abgelehnter Richter das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch zur374ck und entscheidet sodann in der Hauptsache, so entf344llt f374r eine sofortige Beschwerde gegen die Zur374ckweisung des Ablehnungsgesuchs regelm344337ig das Rechtsschutzinteresse, wenn eine Berufung in der Hauptsache statthaft ist, da in deren Rahmen auf entsprechende R374ge auch 374ber die Ablehnung zu entscheiden ist. Der Beschwerdef374hrer muss dann die sofortige Beschwerde f374r erledigt erkl344ren, um der Kostenfolge des 247 97 Abs. 1 ZPO zu entgehen. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2006 - XII ZB 244/04 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Oktober 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt sowie die Richterin Dr. V351zina beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 15. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 5. November 2004 wird auf ihre Kosten zur374ckgewiesen. Beschwerdewert: 173.624 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin macht gegen die Beklagte aus einem gewerblichen Mietver-h344ltnis Zahlungsanspr374che in H366he von rund 170.000 200 geltend. 1 Das Landgericht hat nach Eingang der Klage und Durchf374hrung des schriftlichen Vorverfahrens Haupttermin auf den 1. Oktober 2004 bestimmt. Wegen Verhinderung des Prozessbevollm344chtigten der Beklagten hat das Landgericht den Termin auf Antrag der Beklagten auf den 21. September 2004 verlegt. Daraufhin hat die Beklagte erneut wegen Verhinderung ihres Prozess-bevollm344chtigten die Verlegung dieses Termins beantragt und eine Terminie-rung auf den 24. September 2004 angeregt. Nachdem eine telefonische Anfra-ge des Gerichts bei dem Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin ergeben hatte, 2 - 3 - dass diese an dem von der Beklagten vorgeschlagenen Ausweichtermin ver-hindert seien, hat das Landgericht den Verlegungsantrag der Beklagten mit Schreiben vom 3. September 2004 zur374ckgewiesen. Im Hinblick darauf hat die Beklagte am 14. September 2004 den als Einzelrichter amtierenden Vorsitzen-den Richter am Landgericht D. wegen Besorgnis der Befangenheit abge-lehnt. Mit Beschluss vom 17. September 2004, der Beklagten am 20. Septem-ber 2004 zugestellt, hat der abgelehnte Richter selbst das Ersuchen als rechtsmissbr344uchlich zur374ckgewiesen. Gegen diesen Beschluss hat die Beklag-te am 20. September 2004 sofortige Beschwerde eingelegt. In der m374ndlichen Verhandlung vom 21. September 2004 unter Vorsitz des abgelehnten Richters als Einzelrichter hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil, das ihr am 29. September 2004 zugestellt worden ist, Berufung zum Kammergericht eingelegt. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde der Beklagten gegen die Zur374ckweisung des Ablehnungsgesuches nicht abgeholfen, sondern sie dem Kammergericht vorge-legt. Der dort zust344ndige Einzelrichter hat mit Beschluss vom 12. Oktober 2004 das Verfahren auf das Kollegium 374bertragen. Dieses hat mit Beschluss vom 5. November 2004 die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Be-schluss des Landgerichts zur374ckgewiesen. Die sofortige Beschwerde der Be-klagten sei unzul344ssig. Ihr fehle das Rechtsschutzbed374rfnis. Zwar werde die Frage in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet, ob das Rechtsschutzbed374rfnis entfalle, wenn, wie hier, die Instanz unter Mitwirkung des abgelehnten Richters vollst344ndig abgeschlossen sei. Zutreffend sei jedoch eine vermittelnde Meinung, wonach das Rechtsschutzinteresse f374r die Be-schwerde gegen die Befangenheitsentscheidung jedenfalls dann entfalle, wenn gegen die Sachentscheidung ebenfalls ein Rechtsmittel statthaft sei. Die Rechtsbeschwerde hat es zugelassen. Mit ihr sucht die Beklagte die Ablehnung des Richters zu erreichen. 3 - 4 - II. 4 Die Rechtsbeschwerde der Beklagten ist unbegr374ndet. 5 Das Kammergericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts vom 17. September 2004, mit dem der abge-lehnte Richter das Ablehnungsgesuch als rechtsmissbr344uchlich zur374ckgewie-sen hat, zu Recht, wie sich aus den Gr374nden der Entscheidung ergibt, als unzu-l344ssig verworfen. Denn der nach 247 46 Abs. 2, 247 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an sich statthaften sofortigen Beschwerde der Beklagten fehlt das Rechtsschutzbed374rf-nis. Allerdings ist es in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Li-teratur streitig, ob das Rechtsschutzbed374rfnis einer sofortigen Beschwerde ge-gen den zur374ckweisenden Ablehnungsbeschluss tats344chlich wegf344llt, wenn, wie hier, die Instanz unter Mitwirkung des abgelehnten Richters vollst344ndig abge-schlossen ist (vgl. zum Streitstand G374nther MDR 1989, 691 ff.). 6 Nach einer Auffassung besteht das Rechtsschutzbed374rfnis einer soforti-gen Beschwerde gegen die Ablehnungsentscheidung grunds344tzlich fort, auch wenn die Entscheidung in der Hauptsache unanfechtbar ist (Schellhammer Zi-vilprozess 10. Aufl. Rdn. 1336). Gegen diese k366nne n344mlich dann Nichtigkeits-klage nach 247 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erhoben werden (KG MDR 1988, 237; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 1464; Thomas/Putzo/H374337tege ZPO 27. Aufl. 247 46 Rdn. 8). Zum Teil wird diese Auffassung dahin eingeschr344nkt, dass die sofortige Beschwerde nur zul344ssig sein soll, solange die Hauptsachenentscheidung noch anfechtbar ist (Stein/Jonas/Borg ZPO 22. Aufl. 247 46 Rdn. 6; Rosenberg/ Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 16. Aufl. 247 24 Rdn. 23). Denn 247 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO sei wegen seines klaren Wortlauts nicht anzuwenden, wenn der Richter im Zeitpunkt des Erlasses der Hauptentscheidung noch nicht mit Erfolg 7 - 5 - abgelehnt worden sei. Nach der Gegenauffassung erlischt das Rechtsschutzin-teresse stets mit Erlass einer die Instanz endg374ltig beendenden Entscheidung (OLG Frankfurt MDR 1985, 1032; Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO 64. Aufl. 247 46 Rdn. 14 f.; Feiber in M374nchKomm/ZPO 2. Aufl. 247 46 Rdn. 5; Zim-mermann ZPO 6. Aufl. 247 47 Rdn. 6). Nach einer weiteren Meinung entf344llt das Rechtsschutzinteresse f374r die Beschwerde gegen die Ablehnung der Befan-genheit dann, wenn gegen die Entscheidung in der Hauptsache - wie hier - ein Rechtsmittel statthaft ist. Der Ablehnungsgrund sei dann in der Berufungsin-stanz als Verfahrensfehler geltend zu machen (Musielak/Heinrich ZPO 4. Aufl. 247 46 Rdn. 7; Z366ller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. 247 46 Rdn. 18 ff.) Der Senat schlie337t sich wie das Beschwerdegericht der zuletzt genann-ten Ansicht an: 8 Ziel einer Richterablehnung ist es, den abgelehnten Richter an der (wei-teren) Mitwirkung in dem Verfahren zu hindern. Dieses Ziel kann nicht mehr erreicht werden, wenn eine die Instanz abschlie337ende Entscheidung unter Mit-wirkung des abgelehnten Richters ergangen ist. Ist jedoch ein solches Ableh-nungsgesuch begr374ndet, ist es erforderlich, ein dennoch ergangenes Urteil im Hinblick auf den verfassungsrechtlich begr374ndeten Anspruch der Prozesspar-teien auf ein neutrales, unbefangenes Gericht (vgl. BVerfGE 21, 139, 145; 89, 28, 36) aufzuheben oder abzu344ndern. Dies kann bei einem landgerichtlichen Urteil grunds344tzlich nur im Berufungsrechtszug geschehen. Die Prozess366kono-mie erfordert, die Pr374fung, ob ein Ablehnungsgrund gegeben ist, im Berufungs-rechtszug vorzunehmen. 247 512 ZPO widerspricht dem entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht. Nach dieser Vorschrift kann das Berufungsgericht Zwischenentscheidungen nicht 374berpr374fen, die, wie die Zur374ckweisung eines Ablehnungsgesuchs, selbst344ndig anfechtbar sind. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind jedoch hier nicht erf374llt. Vielmehr ist die Zur374ckweisung des Ab- 9 - 6 - lehnungsgesuches wegen der instanzabschlie337enden Entscheidung des abge-lehnten Richters mangels Rechtsschutzbed374rfnis gerade nicht mehr selbst344ndig anfechtbar. Aus dem von der Rechtsbeschwerde angef374hrten Beschluss des II. Zivilsenats vom 8. November 2004 - II ZB 24/03 - NJW-RR 2005,294 folgt nichts anderes. Nach jener Entscheidung schlie337t zwar 247 557 Abs. 2 ZPO, der weitgehend 247 512 ZPO entspricht, die Inzidentpr374fung eines Ablehnungsge-suchs im Rahmen des Revisionsverfahrens gegen die Hauptsachenentschei-dung des abgelehnten Richters aus. Doch lag in dem genannten Verfahren be-reits eine rechtskr344ftige Zur374ckweisung des Ablehnungsgesuchs durch das Be-rufungsgericht vor. Im vorliegenden Verfahren geht es hingegen darum, ob die nicht rechtskr344ftige Zur374ckweisung des Ablehnungsgesuchs im Beschwerdever-fahren oder - aus Gr374nden der Prozess366konomie - im Berufungsverfahren ge-gen die Hauptsachenentscheidung des abgelehnten Richters zu 374berpr374fen ist. Die Verweisung der Beklagten auf die Berufung f374hrt auch nicht zu einer Ver-k374rzung ihres Rechtsschutzes. Richtig ist zwar, wie die Rechtsbeschwerde gel-tend macht, dass f374r die Einlegung und Durchf374hrung der Berufung strengere Vorschriften gelten als f374r die sofortige Beschwerde. Dies ist der Beklagten je-doch zuzumuten, da sie ohnehin, wenn sie die Entscheidung des abgelehnten Richters nicht hinnehmen will, in der Hauptsache ein Rechtsmittel einlegen muss. Die Beklagte h344tte daher bei Einlegung der Berufung die sofortige Be-schwerde f374r erledigt erkl344ren m374ssen (vgl. BGH Beschluss vom 11. Januar 10 - 7 - 2001 - V ZB 40/99 - NJW-RR 2001, 1007), um einer Kostenentscheidung nach 247 97 Abs. 1 ZPO zu entgehen und eine Kostenentscheidung nach 247 91 a ZPO zu erreichen. Hahne Sprick Fuchs Ahlt V351zina Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 17.09.2004 - 32 O 296/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 05.11.2004 - 15 W 105/04 -
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